Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1068/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMEROº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1814/16.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1068/17.
SENTENCIA Nº 463/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
DIVORCIO nº 1814/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA,
seguidos a instancia de D.ª Frida , representada en el recurso por la Procuradora D.ª María Esther Clavero
Toledo y defendida por el Letrado D. Antonio Pardo Skoug, contra D. Germán , representado en el recurso por
la Procuradora D.ª Celia del Río Belmonte y defendido por la Letrada D.ª Marta Juez Campos, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 en el juicio de divorcio número 1814 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Frida contra Don Germán , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/ s menor/es el siguiente: a) Fines de semana alternos desde el viernes o las 15 horas, hasta el domingo a las 20 horas. Igualmente los miércoles desde la salida de la salida del colegio o las 15 horas, hasta las 20 horas.

La mitad de las vacaciones escolares cuando la menor cumpla 3 años. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas -Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 1 de agosto y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los martes y jueves a las 20 horas.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor la cantidad mensual de 250 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere la menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

4º.- Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que en el concreto apartado de la cuantía de la pensión alimenticia que se fija a favor de la hija menor de los litigantes en 250 euros mensuales, se establezca la cuantía de 150 euros, y subsidiariamente en la de 210 que es la que pidió el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, alegando el apelante que la resolución recurrida se limita a dar por reproducidos los argumentos de las medidas provisionales, sin tener en cuenta que el apelante tiene otra hija menor de edad, a la que aporta mensualmente en concepto alimentos la cantidad de 150 euros, por lo que darle una cantidad superior a esta otra hija supondría un menoscabo además de la discriminación entre los hijos, añadiendo que, aunque es cierto que en el momento de la vista se encontraba trabajando en un hotel de DIRECCION000 , al momento de la interposición de la demanda se encontraba en situación de desempleo y percibía únicamente la cantidad de 1200 euros, prestación por desempleo, y que si bien es cierto que, como dice la sentencia apelada, el derecho de habitación está incluido en el concepto amplio de alimentos del artículo 142 del Código Civil , no es menos cierto que el recurrente tiene la necesidad de alquilar una vivienda igual que la otra parte, sobre todo si se tiene en consideración que ejerce derecho de visitas con sus hijas menores de edad una vez cada dos semanas, y debe tener una vivienda en condiciones para poder hacer efectivo dicho derecho de visitas.



SEGUNDO .- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante' . Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo Código . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso no estamos ante un supuesto de pobreza, pues ambos litigantes trabajan, a la demandante como dependienta de un centro comercial y el demandado en un hotel, teniendo ambos sueldos que se aproximan a los 1500 euros, debiendo primar el interés de la menor, María Esther , que justo ahora tiene tres años de edad, habiendo sido ponderado prudentemente por el Juzgador de instancia el importe de la pensión, teniendo en cuenta que carecen de vivienda familiar en propiedad, por lo que la progenitora custodia correrá a cargo del derecho de habitación al tenerla con ella, y sin que pueda existir para algo con el hecho de que los fines de semana al mes vaya a estar en la vivienda que para el mismo se costea el demandado, ahora recurrente.



TERCERO .- Argumenta el demandante en esta segunda instancia, puesto que al no haber contestado en plazo recluyó la posibilidad de hacerlo en la primera instancia, que el actor tiene otra hija de 11 años de una anterior relación, lo cual, no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión de alimentos de la primera, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del actor, sino las de su anterior pareja madre de la otra niña, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que, el principio de paternidad responsable hace presumir, salvo prueba en contrario, que toda familia sopesa el número de hijos que desea, y lo hace teniendo en consideración la capacidad económica familiar, de modo que sólo si se posee, se decidirá traer nuevos hijos al mundo. En este caso, además, esta hija es anterior a la tenida en la relación que se debate. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , en la que nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la otra unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la madre de la hija anterior contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento de la hija quedaba a expensas exclusivamente del padre, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la madre a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues, si hubieran estado casados, la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que la existencia de otro hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de la presente relación, ya fijada previamente la anterior, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de la hija nacida con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de las menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, los ingresos del apelante son elevados y estables, trabaja en un hotel de lujo de DIRECCION001 , Hotel DIRECCION002 , mientras que la demandada tiene también un empleo fijo y estable como dependienta en un centro comercial, por lo que, cuando sigue sin dar explicación alguna de la situación económica de su anterior pareja que también está obligada a prestar alimentos a su hija, justifica al menos que tiene capacidad suficiente para mantenerla con los 150 euros que manifiesta abonarle el recurrente. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en una primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 150 euros, debiendo tenerse en cuenta que la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su otra hija y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales. Y es más, debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, porque tal y como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, no hay atribución de vivienda familiar por haber estado viviendo la pareja de alquiler. Por todo lo expuesto y aun cuando la existencia de otros hijos es una circunstancia trascendente a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que el motivo de recurso ha de decaer.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Celia del Río Belmonte, en nombre representación de D. Germán , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 24 mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 1814/16, con imposición a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.