Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 101/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000101/2018
NIG: 3800642120120009292
Resolución:Sentencia 000463/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001901/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Apelado: CP PLAYA000 ; Abogado: Maria Victoria Baez Torres; Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelante: Edurne ; Abogado: Jorge Luis Saavedra Barrios; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
Apelante: Enriqueta ; Abogado: Jorge Luis Saavedra Barrios; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
Apelante: Evangelina ; Abogado: Jorge Luis Saavedra Barrios; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras:
Presidenta:
Doña Macarena González Delgado
Magistradas:
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas
anteriormente referenciadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Arona, en los autos número 1.901/2012, seguidos por los trámites del juicio
ordinario, promovidos, como demandante, por la Comunidad de Propietarios PLAYA000 , representada por

la Procuradora Doña Juana Martínez Ibáñez, y asistida de la Letrada Doña María Victoria Báez Torres, contra
Doña Edurne , Doña Enriqueta y Doña Evangelina , representadas por el Procurador Don Buenaventura
Alfonso González, y asistidas del Letrado Don Jorge Saavedra Barrios; han pronunciado, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados en el precedente encabezamiento, la Ilma. Sra. Magistrada Juez Doña Nidia Méndez Martín, dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Juana Martínez Ibáñez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAYA000 contra doña Edurne , doña Enriqueta , y doña Evangelina y, en consecuencia: DECLARO que los 39 metros cuadrados que se sitúan al frente y al lado de la finca numero NUM000 de la Comunidad de Propietarios es zona común y propiedad de la actora.

CONDENO a los demandados a desocupar la zona común anexa a su terraza dejándolo a disposición del actor con retirada del muro y de la puerta que impiden su acceso.

CONDENO a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese a las partes en legal forma esta resolución. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación a presentar dentro de los veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Aportando documento acreditativo del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado, sin cuyos requisitos no será admitido.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en que se fundaba, escrito del que se dio traslado en legal forma a las demás partes por diez días, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la representación procesal de la actora o demandante.



TERCERO.- Remitidos a esta Audiencia Provincial los autos con los escritos del recurso y de oposición, y efectuado el oportuno reparto, se recibieron los autos en esta Sección Tercera, acordándose la incoación del presente rollo, y la designación de Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que les representaron procesalmente y les asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiuno de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima en su totalidad la demanda, y declara que los 39 metros cuadrados que se sitúan al frente y al lado de la finca numero NUM000 de la Comunidad de Propietarios actora es zona común y propiedad de esta última, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a desocupar la zona común anexa a su terraza dejándolo a disposición de la actora con retirada del muro y de la puerta que impiden su acceso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esa instancia.

Frente a esa resolución se alza la parte demandada, quien pretende su revocación, la desestimación íntegra de las demandas contra ella interpuestas, y el abono de todas las costas procesales. Como alegaciones en las que sustenta esta pretensión, en cuanto a la forma, aduce que se ratifica en su contestación a las demandas formuladas de contrario, poniendo de relieve que fueron dos, con distintos suplicos produciéndole absoluta indefensión a dicha apelante; añade que la acción ejercitada en ambas demandas es declarativa y no de condena, y que, sin embargo, en la sentencia se condena, cuando en su fundamento de derecho primero se declara que se ejercita una acción declarativa de dominio, lo que, según dicha apelante, produce una situación generadora de nulidad absoluta y, por tanto, desestimación íntegra de ambas demandas. En cuanto al fondo, rechaza lo indicado en el fundamento de derecho primero de que esa parte ha procedido al cierre de un acceso, pues afirma haber acreditado que su apartamento se ha mantenido inalterable desde su compra; muestra también su disconformidad con el fundamento de derecho segundo, en cuanto se rechaza el planteamiento de esa apelante respecto de la excepción por ella formulada de defecto en el modo y forma de proponer la demanda y de la falta de claridad en la misma, además de indicarse en ese fundamento que se ejercita una acción declarativa cuando en ella se condena, no habiendo ejercitado la actora acción de condena alguna; pone asimismo de relieve determinados aspectos del contenido del fundamento de derecho cuarto, determinantes, según dicha apelante, de la revocación de la sentencia, y relativos fundamentalmente a la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de la instancia, exponiendo las razones por las que discrepa de dicha valoración; respecto al fundamento de derecho quinto, aduce su disconformidad con lo expresado respecto a los muros, insistiendo en que quedó demostrado que el inmueble controvertido se adquirió en 1980 en las condiciones en las que se encuentra en la actualidad, sin que se hubiera hecho ningún cerramiento al respecto, negando también la condición de salida de emergencia que refiere en la sentencia recurrida.

La Comunidad de Propietarios actora se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Rebate las alegaciones del recurso y destaca, en cuanto a las relativas a la forma, la claridad de la pretensión de la demanda, al haber quedado aclarado convenientemente en el acto de la audiencia previa el tenor literal del suplico de su demanda, sin que hubiera oposición de la parte contraria, hoy apelante, negando que se hubiera producido indefensión a esta última. En cuanto al fondo, niega haber ejercitado una acción meramente declarativa, señalando que se trata de una acción reivindicatoria, que supone la condena de la demandada al desalojo de la zona ocupada, y que se ejercita de forma conjunta con una declarativa de titularidad, como paso previo a esa reivindicación, como así se entiende por la juzgadora de la instancia y se establece en la sentencia recurrida, que no incurre en incongruencia alguna. Sostiene también que en la contestación a la demanda no se opuso la falta de la adecuada identificación de la zona reivindicada, por lo que las alegaciones efectuadas en el recurso son cuestión nueva, que no puede ser analizada por el tribunal ad quem; añade que, en todo caso, ha quedado acreditada la zona concreta que se reclama, y refuta los argumentos de la apelante sobre la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia, exponiendo las razones y pruebas que avalan estas consideraciones. Destaca también que el fundamento en el que la sentencia recurrida basa la estimación de la demanda es la imposibilidad de adquirir zonas comunes por usucapión o prescripción adquisitiva, y que de contrario no se ha atacado tal fundamentación.

Por último, niega la incongruencia denunciada de contrario y, no obstante lo hasta ese momento indicado en su escrito d e oposición al recurso, pone de manifiesto su discrepancia de la conclusión a la que llega la sentencia en relación a la falta de efectos interruptivos de la prescripción de la carta certificada remitida por esa Comunidad y dirigida al padre de las hoy apelantes el 22 de diciembre de 2003 , indicando los motivos de esa discrepancia y afirmando que a igual conclusión desestimatoria se llegaría tanto en aplicación de la doctrina de la imposibilidad de adquirir zonas comunes prescripción adquisitiva como por aplicación de una interpretación amplia de las causas de interrupción de la prescripción.



SEGUNDO.- La revisión de las actuaciones remitidas a esta Sección, conduce al fracaso del recurso, por coincidir este tribunal con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma conjunta e imparcial, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso y las pruebas practicadas, con pleno ajuste a las reglas de la lógica y de la sana crítica. A tal efecto, ha de significarse que la imposibilidad de visionar en esta segunda instancia la grabación de la vista oral del juicio, en nada obsta a la revisión por este tribunal de las pruebas obrantes en los autos, en cuanto la discrepancia entre las partes respecto a tales pruebas se circunscribe a la valoración de las mismas y no a su contenido, además de la naturaleza eminentemente jurídica de la principal cuestión objeto de autos, atinente a la posibilidad o no de adquirir por usucapión las zonas comunes.

Conviene además poner de relieve que, aun cuando el recurso de apelación transfiere al tribunal interviniente en la segunda instancia el conocimiento pleno de las cuestiones que en ella se suscitan o plantean, este conocimiento se reduce a comprobar si en la conjunta valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia precedente es apreciable arbitrariedad, contradicción, incongruencia, y/o irrazonabilidad, o si, por el contrario, esa valoración probatoria es correcta y adecuada a las máximas de experiencia y a las aludidas normas de la sana crítica, en atención a los medios de prueba proporcionados por las partes y a los resultados producidos en el curso del proceso, recogidos en la sentencia recurrida (en este sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 , 8 de julio de 1991 , 28 de octubre de 1994 , 31 de marzo y 29 de julio de 1998 , 20 de noviembre de 2002 , y 3 de abril de 2003 , entre otras).

Así, frente al análisis parcial, sesgado y subjetivo efectuado por la parte ahora apelante, debe otorgarse prevalencia -y mantenerse, con las precisiones que posteriormente se indicarán- al más objetivo, imparcial y conjunto que ha realizado la juzgadora de la instancia, y también a la apreciación de ésta sobre la acreditación por la parte actora -carga que a ella incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de todos los hechos en los que sustentaba las pretensiones formuladas en su demanda, sin que, por el contrario, la parte demandada, hoy apelante, haya demostrado la concurrencia de los hechos que invocaba como obstativos de aquellas pretensiones.

Considera asimismo este tribunal bastantes los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida para asumirlos de modo explícito en esta alzada como parte integrante de la motivación de la presente resolución, determinando esa fundamentación la confirmación de aquella sentencia, si bien precisando la procedencia de rectificar el manifiesto error material advertido en el quinto de los fundamentos de derecho sobre la fecha de la carta certificada que en la demanda se dice fue enviada a Don Arturo , que sería la de 22 de diciembre de 2003 y no de 2013, como por error se indica en dos ocasiones en ese fundamento jurídico, rectificación que puede llevarse a cabo en cualquier momento ( artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que en nada afecta a la valoración realizada por la juzgadora de la instancia sobre la insuficiencia de la documentación aportada para acreditar el efectivo contenido del envío y, especialmente, su recepción por el aludido Don Arturo . Otra precisión de la valoración probatoria de la indicada juzgadora es la relativa al contenido del acta de la Asamblea General Extraordinaria de la Comunidad actora de 14 de enero de 2012, del que este Tribunal considera que permite apreciar la ausencia de un expreso consentimiento de la Comunidad de propietarios respecto de la situación posesoria en la que se encuentra la parte demandada, existiendo tan solo un mero conocimiento de dicha situación.

Tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 11/1995 , 36/1998 y 187/2000) como el Tribunal Supremo, Sala Primera (entre otras, sentencias de 16 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1997 , 19 de octubre de 1999 y 2 de noviembre de 2001 ) vienen admitiendo con reiteración la posibilidad de la motivación por remisión a una resolución anterior cuando ésta haya de ser confirmada por ser sus argumentos correctos y suficientes para fundamentar, según criterio del tribunal revisor, la decisión adoptada.



TERCERO.- No obstante lo anteriormente expuesto, atendiendo a las cuestiones suscitadas en esta alzada, ha de ponerse de relieve el total rechazo de las alegaciones referidas a la forma, pues las discrepancias existentes en relación con los suplicos de los escritos de demanda presentados por la parte actora y cuyas copias obran en poder de la parte demandada -quien aportó al contestar a la demanda las correspondientes hojas o folios en las que se contienen los respectivos suplicos- fueron salvadas y convenientemente aclaradas en el acto de la audiencia previa, habiendo indicado la parte actora que la demanda efectivamente presentada era la fechada en octubre de 2012 (siendo la fecha de 8 de noviembre de 2012, que no 2014, la de entrada en el Juzgado 'a quo', una vez presentada en el Decanato de los Juzgados de Arona y turnada a dicho órgano judicial) y que lo que ejercitaba era una acción reivindicatoria, que su pretensión era que se declarara su condición de propietaria respecto del trozo de terreno descrito en la demanda y que se condenara a la demandada al reintegro de la posesión del mismo, mientras que la parte hoy apelante admitió haber tenido conocimiento de los indicados escritos y de los distintos suplicos, y haber respondido a las que denomina dos demandas, por lo no puede entenderse que las expresadas circunstancias hubieran limitado sus posibilidades de defensa, habiéndose aquietado en el expresado acto de audiencia previa a la decisión de la juzgadora de la instancia de entender subsanado y aclarado el expresado defecto formal en el que se sustentaba la excepción por ella formulada de defecto legal en el modo de proponer la demanda; tampoco puede acogerse la alegación del recurso de que no se ejercitaba en la demanda ninguna acción de condena, siendo patente tal ejercicio no solo del propio contenido de la demanda de octubre de 2012 sino también de lo manifestado por la actora en el acto de audiencia previa, según se ha señalado ut supra.

Igual suerte desestimatoria han de correr los argumentos del recurso referidos al fondo del asunto, pues los hechos sobre la inalterada situación del inmueble de autos desde su adquisición, y sobre la posesión tolerada y ocupación de buena fe señalada en la contestación a la demanda, en nada empecen a la procedente estimación de la demanda, ajustándose la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial existente en relación con la cuestión sobre la posibilidad o no de usucapir los elementos comunes de los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, puesta de manifiesto, entre otras (además de las reseñadas en la sentenciar recurrida), en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, de 23 de julio de 2018, nº 228/2018 , que establece: 'Reiterada jurisprudencia distingue entre elementos comunes por naturaleza o esenciales -imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales- y los que lo son por destino o no esenciales, en los que se admite que sean desafectados de destino común y dedicados a uso privativo o exclusivo a favor de uno o varios propietarios. Esa desafectación puede hacerse en el propio título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o en acuerdo posterior adoptado por unanimidad, según arts. 5 y 17 LPH - SS. TS. 30.3.2007 , 18.6.2012 , 30.12.2015 y 13.5.2016 -.

En relación al consentimiento tácito, la STS 6.3.2013 recuerda que conocimiento no equivale a consentimiento como una exteriorización de voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se puede encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos, habiéndose de estar a los hechos y circunstancias del caso, para resolver cada litigio.

Por su parte, SS.TS 15.6.2017 y AP Madrid (Secc. 12ª) 17.1.2018 , consideran que la usucapión de elementos comunes por destino requiere acto de desafectación del elemento común susceptible de posesión exclusiva y excluyente y en concepto de dueño.

En el caso enjuiciado no ofrece duda la ocupación con destino a almacén del local de Gabriel , que incluso llegó a cambiar cerradura del mismo, durante décadas. Pero dicha posesión no es avalada por acuerdo unánime de sus hermanos, cuyo silencio demuestra conocimiento pero no consentimiento tácito al respecto, siendo firme la oposición mostrada por los mismos en el procedimiento. Tampoco cabe apreciar prescripción adquisitiva como título de dominio, primero por constituir cuestión nueva en la alzada no planteada en escrito de oposición ni en conclusiones -donde expresamente se dice no invocar la prescripción- ( art. 456.1 LEC ), y segundo porque ni la intención subjetiva ni la mera tolerancia constituyen título apto y suficiente exigido para producirse posesión a título de dueño'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de 17 de enero de 2018 , nº 9/2018, recoge la aludida doctrina jurisprudencial y señala en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo: 'POSIBILIDAD DE USUCAPIR BIENES EN RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

QUINTO.- Particular problemática plantea la posibilidad de usucapión de un elemento común por parte de un copropietario.

En referencia, al régimen común o general de la comunidad de bienes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.012 declara 'que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

Y considera aplicable a estos casos el artículo 436 del Código Civil , según el cual 'se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario', de manera que habría que acreditar por quien la alegue, una inversión posesoria que destruya la presunción contenida en dicha norma en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió'.

Y finalmente, recuerda la doctrina del propio Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de esta Sala núm. 353/2012, de 11 junio , que niega la existencia de interversión posesoria en un supuesto de copropiedad entre hermanos y cita la doctrina establecida sobre la variación del título posesorio, para lo que se refiere especialmente a la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , según la cual 'la doctrina sobre la relevancia de acreditar los 'actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico' es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( artículo 436 de Código Civil ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión' ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex....)'.

LA USUCAPIÓN DE ELEMENTOS COMUNES EN EDIFICIOS SUJETOS A PROPIEDAD HORIZONTAL.



SEXTO.- Para determinar si es posible o no la usucapión de estos elementos, debemos considerar la especificidad, que dentro del sistema general de la copropiedad, presenta el régimen de propiedad horizontal.

Así, en el régimen de propiedad horizontal, caracterizado por la distinción entre elementos privativos -pertenecientes en propiedad plena y excluyente a cada propietario de los distintos pisos o locales, que se extiende también a los anejos inseparables de los mismos- y elementos comunes -destinados al adecuado uso y disfrute del edificio-, se distingue, a su vez, entre elementos comunes por naturaleza y por destino, siendo aquéllos los que son absolutamente imprescindibles para la propia existencia de la propiedad horizontal, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas, mientras que los elementos comunes por destino, serían aquellos en que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptibles, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza. Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente. Incluso, podría establecerse otra categoría, en cierto modo mixta, pues en el edificio puede haber determinados elementos comunes por naturaleza que, sin embargo, y en cierta parte de los mismos, permitirían un uso privativo, siempre que ese sea compatible y no afecte a la esencia de la función común de ese elemento.

Por tanto hay que descartar, de raíz, por su propia configuración y funcionalidad, la posibilidad de usucapión de elementos comunes por naturaleza.

Y, en relación con los elementos comunes por destino, se requeriría un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de la posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, que se requiere para usucapir, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 : 'Si se admite que aquella vivienda del portero viene comprendida entre los elementos comunes del inmueble, en el concepto que señala el artículo 396 del Código Civil , es lógico que ese derecho que en su favor tienen reconocido los copropietarios no puede ser objeto de usucapión en favor de los demandados o de alguno de los propietarios en el ámbito de la propiedad horizontal. Para hacer efectivo el derecho que resulta de la usucapión establecida en el artículo 1957 es preciso que esté basado en una posesión durante diez años en concepto de dueño, con buena fe y justo título, siendo obvio que no vale la intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios'.

Todo lo más, se podría admitir la posibilidad de usucapir el uso de un elemento por destino que no fuera imprescindible para el mejor aprovechamiento de los elementos privativos, pero en ese caso, el uso, al igual que el que pudiera haber sido concedido por la propia Comunidad, seguiría el régimen aplicable al uso privativo de un elemento común, que, a salvo que esté reconocido en el título constitutivo, es el sometimiento a los acuerdos válidamente adoptados por la Junta.

SÉPTIMO.- En todo caso, la primera exigencia para que pueda producirse la adquisición del dominio (o cualquier otro derecho real) por usucapión es que la cosa sea poseída en concepto de dueño (esto, es de titular del derecho que se prescribe) y sin interrupción durante el plazo previsto por la ley, que en el caso de la prescripción extraordinaria es el de treinta años ( artículo 1.959 del Código Civil ), por lo que resulta fundamental como requisito previo la concurrencia de la posesión en concepto de dueño.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 , 'sobre este elemento de la usucapión ha sido abundantísima la jurisprudencia. La sentencia de 17 de mayo de 2002 hace un detallado estudio jurisprudencial y destaca que no es un concepto puramente subjetivo o intencional... no basta la pura motivación volitiva... sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico... realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Lo que reiteran las sentencias de 16 de febrero de 2004 , 30 de octubre de 2006 , 23 de junio de 2008 '.'.

La aplicación del criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar al supuesto de autos permite apreciar la inexistencia en la sentencia recurrida de las infracciones e incongruencia denunciadas por la parte aquí apelante, pues consta documentalmente acreditado en los autos que la finca urbana o apartamento perteneciente a esa última parte citada -adquirido por sus causahabientes el día 25 de febrero de 1980- fue el apartamento tipo Familiar-Escalera, número dos (FE nº 2), descrito en las escrituras públicas de 19 de mayo de 1968 (mediante la que tuvo lugar la atribución por sorteo a los integrantes de la Comunidad PLAYA000 de los distintos apartamentos) y de declaración de obra nueva de 8 de marzo de 1975, documentos de los que resulta que dicho inmueble tiene una superficie de noventa metros cuadrados, con la terraza (como asimismo resulta de la escritura de compraventa de 25 de febrero de 1980 en relación con la certificación registral aportadas como documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda); y en el último de tales documentos se recogen como los elementos comunes en caso de división, entre los que se encuentran los aparcamientos, así como el resto del solar no edificado, aceras, jardines, pasos de acceso y escaleras. En el hecho séptimo de la demanda, a la que se acompañaba como documento número 5 plano de planta del complejo, se determinó con exactitud la zona común objeto de la acción reivindicatoria, habiéndose producido en el acto de la audiencia previa la oportuna ratificación, tras la correspondiente aclaración anteriormente indicada, y aunque la parte hoy apelante negó todos los hechos y fundamentos de derecho de la demanda no expresamente reconocidos e impugnó los documentos aportados de contrario, esta impugnación fue genérica, sin ninguna indicación concreta de los motivos en los que se sustentaba, sin negar de modo expreso que la zona por ella ocupada exceda de la superficie del apartamento adquirido en su día, y sustentando básicamente su oposición en la invariabilidad del 'statu quo' existente al tiempo de esa adquisición, y en que hubo por la misma una posesión tolerada y una ocupación de buena fe y en concepto de dueño, aptas para usucapir mediante la prescripción adquisitiva extraordinaria.

No consta en modo alguno acreditada la existencia de un acuerdo comunitario expreso que legitimara a la parte ahora apelante para ocupar la zona común objeto de controversia en esta litis, ni tampoco un consentimiento tácito de la Comunidad hoy actora apelada, ni una renuncia de derechos, ni la existencia de actos inequívocos que pudieran denotar la aquiescencia de dicha Comunidad al uso exclusivo por la parte demandada de la indicada zona, uso que en ningún caso se estableció ni en la escritura pública de declaración de obra nueva de 8 de marzo de 1973, ni en la escritura pública de 9 de mayo de 1978 (en la que se procedió al sorteo de los distintos apartamentos) ni en la escritura pública de compraventa de 25 de febrero de 1980 (mediante la que Don Arturo , padre de las hoy demandadas apelantes, compró el apartamento de autos).



CUARTO.- En atención a lo que se acaba de exponer, y sin necesidad de reproducir en esta resolución los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida por ser aceptados por este tribunal, conociéndolos las partes litigantes, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, sin que haya lugar no obstante a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, además de por las razones ya señaladas en la sentencia recurrida, por el largo periodo de mantenimiento de la situación de hecho y por las vicisitudes procesales concurrentes en el presente procedimiento que, aun no causantes de indefensión, permiten explicar y justificar la controversia suscitada entre las partes y la necesidad de acudir a la vía judicial para solventarla ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso formulado por la parte demandada, constituida por Doña Edurne , Doña Enriqueta y Doña Evangelina .

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-