Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 255/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000463/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores
Presidente
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 19 de septiembre del 2018.
Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Zaragoza con el número 479/2017, a
instancia de doña Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Val y defendida por
la letrada Sra. Gil Montalbán, actuando en este alzada como parte apelante/impugnada contra don Mateo
, representado por el Procurador Sr. Piñol Lázaro, y defendido por el letrado Sr. Alonso Coronel quien actúa
como apelada/impugnante en esta alzada, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Procedente de turno de reparto y en virtud de inhibición del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza, tuvo entrada en el Juzgado de Instancia 5 de Zaragoza, demanda de Juicio de Divorcio presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Andreu (posteriormente sustituido por la Procuradora Sra. García de Val), en la representación acreditada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba fuese dictada sentencia declarando el divorcio de ambos cónyuges y aprobando las medidas propuestas en la demanda y, en concreto, la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la actora con visitas a favor del demandado, obligación del Sr. Mateo de abonar en concepto de pensión para las hijos la suma de 750 € al mes y gastos extras necesarios al 50%, así como abonar el importe de 400 € mensuales durante 8 años a la actora en concepto de asignación compensatoria, y autorización a la actora de disponer de las ayudas públicas otorgadas por razón de las hijas menores.



SEGUNDO.- Igualmente, procedente de turno de reparto tuvo entrada en el mismo Juzgado demanda de Juicio de Divorcio presentada por el Procurador Sr. Piñol Lázaro, en la representación acreditada del Sr.

Mateo , que dio lugar a los autos nº 566/17-3, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba fuese dictada sentencia declarando el divorcio de ambos cónyuges y aprobando las medidas propuestas en la demanda y, en concreto, la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la Sra. Pura con visitas a favor del demandante con obligación de este de abonar en concepto de pensión para las hijas la suma de 400 € al mes y 50% de gastos extras necesarios.

A dicha demanda se opuso la demandada Sra. Pura mediante escrito presentado por la Procuradora Sra.García de Val, y en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicitó que fuese dictada sentencia acordado el divorcio de los cónyuges y como medidas del mismo la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la actora con visitas a favor del demandado, obligación del Sr. Mateo de abonar en concepto de pensión para las hijos la suma de 750 € al mes y gastos extras necesarios al 50%, así como abonar el importe de 36.000 a la actora en concepto de asignación compensatoria, y autorización a la actora de disponer de las ayudas públicas otorgadas para las hijas menores.

Por su parte, el Mº. Fiscal contestó a la demanda no negando ni admitiendo los hechos de la misma, debiendo estarse al resultado de la prueba a practicar.



TERCERO.- Acumulados ambos procedimientos, se convocó a las partes y al Mº. Fiscal a la celebración de la preceptiva vista, la cual tuvo lugar con la presencia de ambas y de este último quienes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación realizando las concreciones de sus pretensiones que estimaron oportunas, y entre estas el demandado interesó con carácter principal que se atribuyese a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de las hijas menores por semanas alternas Solicitado el recibimiento del juicio a prueba así se acordó, proponiendo actora y demandada la DOCUMENTAL, no proponiendo ninguna distinta el Mº. Fiscal, prueba declarada pertinente y practicada en la forma y resultado que es de ver en autos, tras lo cual, y una vez efectuadas por las partes y el Mº. Fiscal las conclusiones finales, se acordó que quedasen los autos conclusos para sentencia.



CUARTO.- El día 5 de Febrero de 2018 se dictó sentencia por el Ilmo Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad cuyo fallo dice: 'Que estimando las demandas acumuladas interpuestas por el Procurador Sr. Gutiérrez Andreu (posteriormente sustituido por la Procuradora Sra. García de Val), en nombre y representación de DÑA. Pura y el Procurador Sr. Piñol Lázaro, en nombre y representación de D. Mateo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º)Se atribuye a la Sra. Pura la guarda y custodia de las hijas menores Flor , Francisca y Marcelina con autoridad familiar compartida con el padre, Sr. Mateo , quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida de las menores.

Se establece un régimen progresivo de visitas de las menores con el Sr. Mateo que se iniciará con la visita tutelada y supervisada de 1 hora de duración en fines de semana alternos en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza nº 1 (PEFZ-1) y por personal del Equipo Técnico.

Las visitas se ampliarán progresivamente cuando y en la medida en que el Equipo Técnico del PEFZ lo estime oportuno, atendiendo al cumplimiento y evolución del régimen de visitas, realizando dicho Equipo una propuesta de ampliación de la que se dará previo traslado a las partes y al Mº. Fiscal antes de su aprobación judicial.

Asimismo, se acuerda derivar a ambos progenitores y a las hijas comunes menores de edad a terapia familiar a fin de reconducir fundamentalmente las relaciones entre los menores y la Sra. Miriam , terapia a valorar, y en su caso realizar por los profesionales del Centro de Atención Integral a la Familia (CAIF) (c/ Juan José Lorente, nº 51-53, local Telef: 976 401.594 y 640.39.79.52) con el que deberán AVISO IMPORTANTE: Las partes deberán dentro del improrrogable plazo de 3 días desde la notificación de la presente resolución, contactar con el Equipo Técnico del PEFZ-1 (c/ Blasón Aragonés, nº 6, 1ª planta. Telef: 976 204892 y 659 592 833) y con los responsables del CAIF (c/ Conde Aranda, nº 10-12, entlo. Telef: 976 401594 y 640 397 952) a los efectos de concertar las oportunas entrevistas previas y el horario de visitas.

2º)El Sr. Mateo abonará en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 525 € mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto tenga designada la esposa, cantidad que se actualizará automáticamente cada mes de enero, según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre-diciembre).

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará al 50% los gastos extraordinarios necesarios de las hijas tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otros. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (colonias de verano y otros periodos vacacionales etc...), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

3º) La disolución del régimen económico matrimonial.

Sin condena en costas.' Con fecha 4 de abril de 2018, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Aclarar la sentencia dictada con fecha 5.2.2018: donde consta el nombre de la demandante como Dª Pura debe figurar Dª Pura .'

TERCERO.- Contra la expresada resolución por escrito presentado en fecha 8 de Marzo de 2018 se interpuso recurso de apelación a instancia de la Sra. Pura por el que se interesaba la parcial revocación de la resolución de instancia para en su lugar con mantenimiento del resto de pronunciamientos aumentar la contribución del padre a satisfacer las necesidades de sus hijas en el importe de 750 euros mensuales, y en el abono de una pensión compensatoria de 400 euros mensuales durante 8 años, o el importe total de 36.000 euros.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la contraparte quien procedió a oponerse al recurso interpuesto de contrario solicitando a la par que impugnaba la resolución en cuanto al régimen de visitas fijado. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 22 de Mayo de 2018 se pronunció sobre la confirmación de la sentencia y por tanto desestimación del recurso interpuesto

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, acordándose no ser necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 16 de julio de 2018 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 18 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las pertinentes prescripciones legales.

Fundamentos

Recurso Principal de la Sra. Pura .


PRIMERO.- Dos son las cuestiones o medidas reflejadas en la sentencia de instancia que sirven de objeto al recurso sustanciado: la necesidad de las menores y posibilidades económicas del padre para la ampliación de la pensión acordada a favor de las hijas; y la concurrencia de los requisitos necesarios para fijar una pensión compensatoria a favor de la recurrente.

Respecto del primer punto se mantiene de un lado que existieron previos acuerdos aceptados entre las partes por el que se accedía por el demandado en peores condiciones económicas que las actuales al abono del importe de 600 euros al mes. Igualmente hacen referencia al aumento de las necesidades de las menores barajadas por la resolución de instancia, y el error valorativo que en sentencia se contiene respecto a los recursos económicos del padre.

Respecto del segundo se centra en el error valorativo de la prueba sobre la situación económica de las partes y sobre la concurrencia de alguna de las circunstancias que en relación al artículo 83 CDFA deben de ser objeto de valoración para reconocer la existencia de una pensión compensatoria.



SEGUNDO.-Sobre el valor probatorio de los acuerdos o convenios no ratificados por las partes.

Se aducen dos acuerdos como indiciarios de la situación económica de las partes y de las necesidades de los hijos como indiciarios a valorar, pero entendemos que como más cercano a la situación a examinar, debe de tomarse el de noviembre de 2016 en que se fijaba una contribución por hija para alimentos a cargo del padre de 200 euros al mes, siendo lo reflejado en sentencia de 175 euros mes.

Si bien en alguna ocasión en materia o cuestiones de orden público donde no puede sostenerse la fuerza obligatoria de los acuerdos o contratos entre las partes, al haber un interés público que limita la facultad de disposición, se ha venido limitadamente a admitir como indicio el contenido de tales acuerdos, la situación puede variar desde que aquéllos se firmaron.

Cabe exponer en el presente caso que la situación, ciertamente viene a ser similar con la situación económica de las partes, a salvo la pérdida de ingresos por el padre por las clases que daba en Centros Académicos que la resolución de instancia recoge, y si bien tales ingresos no eran extensos, tampoco lo es la diferencia entre la pensión fijada en la instancia y la recogida en el documento referido.

El motivo por tanto se desestima.



TERCERO.-Sobre el error de valoración de prueba.

Tal error cabe adelantar que no se constata. La sentencia de instancia dedica varios folios a desgranar la profusa prueba practicada para explicar tanto las necesidades de los menores cuanto los recursos económicos de los progenitores, sin que observemos que las conclusiones sean ilógicas o irracionales, y aún al contrario las hacemos nuestras.

Sobre el primer punto la solución debe atender las necesidades actuales de las menores, sin que quepa aventurar hipotéticas necesidades futuras, como la posibilidad de que vayan a cursar estudios de bachillerato dentro de dos años. Por lo que respecta a la situación económica de los obligados, la prueba practicada no permite concluir cómo se sostiene que el padre perciba ingresos relacionados con su participación como administrador solidario de una mercantil, pues no percibe por ello una remuneración, la misma está participada (no es unipersonal), se desconoce la situación económica de la misma, si tiene pérdidas, ganancias, y no consta que derivados de su participación perciba beneficios.

Consecuentemente el motivo se rechaza.



CUARTO.-Sobre la pensión compensatoria.

Si bien como se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo en caso de materias no disponibles, el convenio o pacto de relaciones familiares firmado por las partes, pero no ratificado judicialmente, no tiene sino valor indiciario, entendemos que sobre la materia disponible, se trata de un acuerdo o pacto sujeto a la libertad contractual reconocida en preceptos generales como los art. 1091 y 1255 CC, y en ese sentido vinculantes para las partes.

En el suscrito entre las partes del mes de noviembre de 2016 se reconocía por los pactantes la existencia de un perjuicio por desequilibrio, resultante de una temporal mayor dedicación de la esposa al cuidado de las tres hijas y a la limitación que ello ha supuesto para su desarrollo laboral o profesional. Las partes valoraron tal desequilibrio en 4000 euros, por lo que consecuentemente, procede reconocer tal desequilibrio y su corrección a través del pago por el apelado de la expresada cantidad, dando lugar a la estimación parcial del motivo del recurso.

Impugnación de la resolución.



QUINTO.- Se cuestiona por el impugnante el régimen de visitas recogido en la resolución de instancia, proponiendo un régimen de custodia compartida de sus hijas por semanas alternas.

A nuestro juicio y pese a que por regla general el sistema de custodia compartida viene a ser, y así se prevé en la Exposición de Motivos de la Ley 2/2010 por el legislador aragonés el sistema de guarda en situación de conflicto entre progenitores, que mejor se adecua a satisfacer las necesidades emocionales de los hijos menores, la propia regulación reconoce que no todos los supuestos permiten este régimen.

Efectivamente viene a configurarse como régimen preferente, lo que supone un desplazamiento de la carga probatoria a cargo del que sostiene como más favorecedora para el interés del menor, la custodia individual. Entendemos que en este supuesto la prueba que adecuadamente se desmenuza en los folios 534 a 538 de las actuaciones, viene a justificar como más conveniente de momento la custodia individual, habida cuenta de un lado el frontal rechazo de las menores a la figura del padre, cuanto el resultado del informe psicológico llevado a cabo en el curso del proceso de instancia. Y como refiere la resolución de instancia la importancia de la opinión de las menores (próximas a cumplir en la actualidad los 14 años) y el informe técnico referido, constituyen pruebas de gran importancia en el seno de estos procedimientos, a tenor de los artículos 80.2 c) y 80.3 CDFA.

Forzar ante tal rechazo una convivencia continuada no deseada, entendemos perjudicaría aún más las relaciones paterno-filiales que se pretenden preservar, como realmente beneficiosas para las menores, a tenor del art. 60 CDFA.

Debe ponerse de relieve (folio 446 de las actuaciones) que se viene a reconocer que en la actualidad tal relación es nula, en virtud del alejamiento progresivo de padre e hijas, fruto de diversos enfrentamientos verbales acaecidos tras la ruptura.

Consecuentemente hay que partir de una situación emocional de ruptura. No se trata de ir buscando responsabilidades de porqué se llegó a tal estado. Debe de partirse de la propia previsión legal antes expuesta por la cual a salvo que el interés del menor lo exija hay un derecho de interrelación entre padres e hijos.

Tal situación no puede reconducirse de la noche a la mañana.

Y como pone de relieve el informe psicológico, consideramos que no puede sin más, pese a su edad, dejar decidir a las menores, no tener contacto alguno con el padre (folio 447 de las actuaciones) pues a la postre en un futuro no muy lejano ello repercutiría negativamente en su funcionamiento afectivo y social.

Por consiguiente la solución recogida en la sentencia de instancia de ir poco a poco reconstruyendo emocionalmente la relación entre padre e hijas, es la que más cuadra con el interés de las menores, que es el criterio-guía que la norma recoge para resolver tales situaciones.

Por lo que se refiere al impedimento de visitas o relaciones de los menores con otros miembros de la familia del padre (abuelos paternos), no nos consta tal hecho, y el mismo no se deduce del contenido de la resolución impugnada. Cabe recordar en ese sentido el contenido del art 60 CDFA y en su caso de existir tal impedimento actuar por los cauces que el referido precepto marca.

Finalmente respecto de la propuesta intermedia que como nuevo régimen alternativo se interesa por el impugnante, cabe decir que está en sintonía con lo perseguido en la resolución impugnada. Lo que ocurre es que de momento se carecen de datos para poder afirmar que en dos meses se habrán restablecidos los lazos emocionales necesarios para poder fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos y tarde intersemanal.

Creemos necesario previamente reasentar las bases, y como modo más objetivo para su acreditación, contar con el parecer de los técnicos, tal y como la resolución de instancia acuerda.

Por consiguiente la impugnación se desestima.



SEXTO.- Habida cuenta el objeto sobre el que recae el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( art 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Doña Pura y desestimando la impugnación promovida por Don Mateo , ambos contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 5 de Febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad, debemos revocarla en el único punto relativo a la pensión compensatoria a favor de doña Pura y a cargo de don Mateo que se fija en el importe de 4000 euros, confirmándola en todo lo demás, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por la apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy.