Sentencia CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1087/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002153
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002153
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1087/2018 - B - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 306/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Prudencio
Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR LANDA IRIZAR
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL SCC
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
trece de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 463/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1087/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 306/18, promovido por D. Prudencio , dirigido por la
Letrado Dª. Mª Isabel Pérez de Nanclares Ibañez y representado por la Procuradora Dª. Itizar Landa Irizar,
frente a la sentencia nº 1015/18 dictada el 28-05-18 , siendo parte apelada CAJA LABORAL POPULAR,
S.C.C., dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade
Fuentes, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1015/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Prudencio contra Caja Laboral Popular.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Prudencio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-06-18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 23-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El desarrollo del procedimiento y los motivos de recurso.

En una demanda presentada el 14 de febrero del 2018, la representación de don Prudencio interesó la nulidad del último párrafo de la cláusula tercera bis de la escritura de 14 de febrero del 2006, que decía lo siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior a quince enteros por ciento, ni inferior a dos enteros y setenta y cinco centésimas de otro entero por ciento nominal anual', con reintegro de las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula más sus intereses.

A esa pretensión acumuló una de nulidad del acuerdo transaccional renuncia de derechos fechado el 23 de julio del 2013, por ser abusivo y contravenir normas imperativas para la protección de consumidores y usuarios, y haberse realizado en fraude de ley para tratar de convalidar los efectos de una cláusula nula por falta de transparencia.

El de 28 de mayo del 2018, el Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia entendiendo válido y eficaz el acuerdo transaccional de renuncia de acciones, e invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo, desestimó la demanda. Señaló el Juez de instancia respecto de dicho acuerdo: 'Acuerdo inatacable al que no se refiere la parte actora que concurra cualquier vicio de consentimiento o que no entendiese lo que firmaba. Ítem más, en la redacción del acuerdo interviene la letrada, Sra. Guevara, por lo que el mismo resultó inobjetable.' En el acto de la audiencia previa, la parte demandada fijo, y le fueron aceptados como controvertidos la trascendencia del acuerdo transaccional, suscrito con asistencia letrada y la validez de la cláusula suelo.

Pretendió la práctica de prueba de interrogatorio del actor y testifical de la Letrada señora Guevara, pero dichos medios de prueba fueron inadmitidos. La reposición fue desestimada, y en su escrito de oposición al recurso de apelación, la demanda no propuso prueba en segunda instancia, quedando como únicos medios de prueba a valorar las documentales, y muy en concreto el documento que figura a los folios 206-207, que, según lo que obra al folio 205 le fue remitido a la demandada el 31 de mayo del 2013 firmado por el actor. El escrito de remisión lo firma la Letrada señora Ainhoa Guevara Etchepare, advirtiendo que el original, que no ha sido aportado a las actuaciones, sería entregado personalmente por el actor en una sucursal de Vitoria.

La sentencia fue recurrida por el actor en escrito presentado el 25 de mayo del 2018. Se alega en él error en la valoración de las pruebas respecto del documento 'transaccional' (folio 230 vuelto), incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, e infracción de los artículos 1.815 del Código Civil y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 . La demandada sostuvo la validez del acuerdo transaccional de 23 de julio del 2013, una correcta valoración de la prueba practicada y de la normativa aplicable y reiteró los argumentos de su propio escrito de contestación. Es controvertida, pues, tanto la nulidad de la cláusula como la validez del acuerdo, así se infiere tanto del escrito de recurso como del escrito de oposición en el que la demandada insiste en la validez de la cláusula suelo (folio 256 y vuelto) utilizando la técnica de la remisión a lo alegado en el escrito de contestación.

Como quiera que la única prueba a valorar es la practicada en la instancia, y toda ella es documental, comenzaremos por señalar que si se pretende una revaloración de la prueba practicada alegando un error de valoración judicial, cumple a la parte que lo alega demostrar que existió un error de hecho claro, que la valoración fue errónea, que se apartó de las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y todo ello dentro del margen que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Juez respecto de cada medio de prueba pues, como dice su artículo 218 , las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho.

La motivación de una resolución judicial debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón. Además, este precepto exige al Juez que realice una valoración de la prueba utilizando esas normas, lo que, en el contexto de un recurso hace que su valoración deba ser siempre preferida a la subjetiva y parcial de parte.

En el segundo motivo el recurrente alega infracción de doctrina jurisprudencial y, para ello menciona una STS de 20 de octubre del 2004 , invoca como aplicable la doctrina de la STS 558/2017, de 16 de octubre , y considera que el Juez de instancia ha hecho una aplicación indebida de la STS de 11 de octubre del 2018 , que el supuesto de la STS de 11 de abril del 2018 es distinto al del litigio, que el actor es un consumidor, que la intervención de la Letrada fue una mera formalidad, invoca el ATS de 23 de mayo del 2018 (recurso 2/2016 ), la STS 642/2017 y varias resoluciones de Audiencias Provinciales.

Y, finalmente, interesa que la transacción, de declararse válida, no debe comprender más cosas que las que recoge y que, por tanto, la renuncia se reduciría a las anteriores a la fecha del acuerdo, pero no a las posteriores de agosto y septiembre del 2013.

Pero como la aplicación de todo ello no puede desligarse del resultado de la prueba practicada que hemos valorado de forma extensa y no en la sincopada de la sentencia recurrida, la desarrollaremos en los siguientes fundamentos, no sin indicar que en la base de datos jurisprudenciales del CENDOJ no existe referencia alguna a una sentencia de 11 de octubre del 2018 que tenga un fundamento tercero punto 8 y el contenido que se transcribe en el recurso, por lo cual no tendremos en cuenta esa parte de la alegación.



SEGUNDO. - Las relaciones entre las partes antes de la firma del acuerdo de fecha 23 de julio del 2013.

Consta una reclamación inicial 'por la aplicación de límites al tipo de interés establecido en la cláusula tercera de la escritura'. Esa reclamación obra a los folios 89 y siguientes, y tiene fecha de 22 de febrero del 2010 y contiene un requerimiento de inaplicación de la cláusula, de recálculo de las cuotas satisfechas, y de abono de la diferencia entre lo que se había abonado y lo que se debía abonar.

La comunicación fue respondida por el Servicio de Atención al Cliente de la demandada (folios 91-94) resaltando que la cooperativa había actuado de conformidad con los buenos usos y prácticas bancarias, invocando el apartado 3 del anexo a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (requisitos formales en el ámbito de la transparencia bancaria) y que la decisión sobre la cláusula correspondería a los gestores de la entidad en cada caso en función de un criterio de discrecionalidad.

En el año 2010, el actor también formuló una reclamación en el ámbito del Banco de España, que se tramitó (folios 95-124), y consta en las actuaciones que el Banco de España, en febrero del 2011, consideró que la demandada se había apartado de las buenas prácticas financieras, pero desestimó pronunciarse sobre otras cuestiones.

El actor no volvió a formular reclamación alguna hasta el 4 de septiembre del 2013 (folio 125) en la que hacía referencia al devenir de los procesos judiciales en Álava y a que 'los jueces y magistrados serán favorables a las reclamaciones de los particulares, anulando las cláusulas suelo y reintegrando las cantidades abonadas de más'. Aportaba un cálculo por aproximación de lo que se le debería devolver: 7.770 euros.

También señalaba: 'El acuerdo que ustedes me han propuesto me satisface en lo que respecta a la anulación de la cláusula suelo. Por mi parte, no tendría inconveniente en firmarlo con la siguiente adenda: 'se practica una condonación del capital pendiente de amortizar en una cuantía de 7.770 euros, o alternativamente, se procede al ingreso en la cuenta corriente de la que es titular el señor Prudencio de la cantidad de 7.700 euros'.

Existía una negociación a fecha 11 de septiembre de ese 2013 entre las partes. En su curso, la demandada contesta que se reitera en el escrito de 23 de julio del 2013 y en las condiciones reiteradas en el mismo, y que no procede que Caja Laboral a devuelva cantidad alguna. Y ello evidencia dos cosas: Que la fecha de 23 de julio del 2013 no es la real del acuerdo, sino una meramente nominal, y que, en el marco de esa negociación truncada el 19 de septiembre del 2013 (documento 7 de la demanda), el actor, con asistencia letrada, aceptó los estrictos términos del documento de los folios 206-207 y no lo que había propuesto. Seguimos con él.



TERCERO .- El acuerdo transaccional.

Con la demanda se aportó (documento 8 a los folios 127 y vuelto) un documento original que el propio recurrente califica como 'documento transaccional', y que también fue introducido por la demandada como documento 1 de los acompañados a su escrito de contestación, en este caso mediante una copia.

Según se desprende de la copia aportada por la demandada, Caja Laboral recibió un fax remitido por una Letrada de confianza del actor el 26 de septiembre del 2013 aportando el documento ya firmado por el actor. Sin embargo, y así lo reconoce la señora Guevara, esa firma se estampó con anterioridad a esa fecha.

Lo que encaja en el desarrollo de la negociación al que nos hemos referido más arriba.

Tras un habitual encabezamiento identificando a las partes y que permite identificar el préstamo afectado y al prestatario, se hace constar que éste firma asistido por su Letrada (no sólo eso, podemos presumir que lo hizo en su despacho profesional, pues es el fax de éste el utilizado para su remisión. Es importante resaltar que cuando un Letrado asiste a una persona física o jurídica no lo hace como mero intermediario en un supuesto 'intercambio de papeles', como se dijo en la audiencia previa, sino que la utilización en un documento remitido por una Letrada del término 'asistencia' apunta a la existencia de un contrato que vincula al actor con ella, que es una profesional a quien debe presumirse el conocimiento del derecho material, sustantivo y procesal en el ámbito de los préstamos con garantía hipotecaria.

Significativamente, en el documento no se hace referencia alguna a la existencia de una problemática, o a una Jurisprudencia, relativa a las 'cláusulas suelo', pero es muy probable que la Letrada ya conociera la STS de 9 de mayo del 2013 que resolvía una acción de cesación. La Sala Primera , aunque, en principio, consideraba lícitas las cláusulas suelo al señalar ' no es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo - máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite -. Más aún son lícitas las cláusulas suelo que no coexistan con cláusulas techo' (apartados 257 y 258), advertía que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que [el deudor] esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo - sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados' (apartado 259), para añadir, también, que ' - la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia-' (apartado 294)' . Sentencia que abrió la cadena de reclamaciones y pronunciamientos judiciales sobre ese tipo de cláusulas y que cerraba toda posibilidad de devolución íntegra de intereses ya percibidos por aplicación de la cláusula y la limitaba a los generados no desde la firma del contrato sino desde la publicación de la sentencia. La sentencia se publicó el día de su fecha, tal como certificó el Secretario de Sala.

La primera liquidación posterior a esa fecha se produjo el 11 de junio del 2013, y en ella se aplicó, folio 86, el límite al interés variable del 2,75%, interés que se calificaba como 'contractual'. De los autos se infiere que ese límite se aplicó, al menos, hasta la liquidación de12 de agosto del 2013, que es la última documentada por la parte actora.

Y lo que las partes, ya a 20 de septiembre del 2013, acuerdan es lo siguiente: 1º.- Una obligación para la prestamista: No aplicar los límites a la variación de interés de la cláusula. 2º.- Una obligación para el prestatario: No efectuar más reclamaciones, ni judiciales ni por cualquier vía extrajudicial por las liquidaciones de intereses 'devengados del préstamo arriba citado, hasta la fecha de hoy'. 3º.- Un pacto mutuo de confidencialidad.

La primera liquidación posterior a esa fecha se produjo el 11 de junio del 2013, y en ella se aplicó, folio 86, el límite al interés variable del 2,75%, interés que se calificaba como 'contractual'. De los autos se infiere que ese límite se aplicó, al menos, hasta la liquidación de12 de agosto del 2013, que es la última documentada por la parte actora.



CUARTO. - La Doctrina Jurisprudencial y su aplicación al objeto del litigio.

El Juez de instancia desestima la demanda en aplicación de la que, entonces, era una novedosa sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la STS 205/2018, de 11 de abril , a la que se refiere expresamente el recurrente y que justificaría la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción.

La resumiremos en la forma que lo ha hecho el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo para el propio CENDOJ La transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013 , que conllevaba una rebaja del 'suelo' y la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula. Partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

En el caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, en otro caso, sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a la rebaja del suelo y los consumidores acceden a soportar un suelo más bajo que el inicial a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Es un acuerdo transaccional y no una mera novación obligacional. Cabe la transacción, admisible en los contratos con consumidores, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Si existe predisposición en el acuerdo de transacción, es preciso comprobar de oficio la transparencia del acuerdo, que se cumple en este caso, por lo que debe ser vinculante para las partes.

Y haremos cita de uno de sus argumentos: '- Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-' También que el Pleno del Tribunal Supremo, entendía que el juego conjunto de los dos documentos implicaba una transacción tras descartar, por diferencia de su supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre , citada por el recurrente. Lo argumentaba así: ' - Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre -' .

Una vez desgranada esa doctrina, vamos a señalar las razones por las que la entendemos aplicable al documento que se aporta con la contestación: a) En el verano del año 2013, existía una evidente cierta certidumbre jurídica, derivada del pronunciamiento que había hecho el Tribunal Supremo del que debemos señalar como esencial para la resolución del recurso el que no se contemplaba la devolución alguna de intereses indebidamente percibidos, y con ello se reforzaba la postura negociadora de la cooperativa de crédito. Siendo así, y volveremos sobre ello, el objeto del consentimiento no podía extenderse a la renuncia de unos intereses que el prestatario 'no podía' reclamar salvo los posteriores al 9 de mayo del 2013.

b) Existía, a la vista de la documental aportada con la demanda, y que hemos referido de forma detallada, una implícita voluntad de evitar un pleito pese a que las partes no hagan referencia a ello. Pleito que tendría por objeto la nulidad de la cláusula suelo pretendida, incluso, ante el Banco de España. Reiteramos que no era jurídicamente previsible que se pudieran reclamar intereses indebidamente abonados antes de la sentencia.

c) La firma del documento objeto de este pleito responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, elimina la aplicación de una cláusula contractual, lo que beneficia económicamente al prestatario, y de otra, beneficia a la prestamista al liberarle de futuras reclamaciones sobre la cuestión.

d) Y existe el elemento característico de la reciprocidad. La transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'. El prestatario abdica de derechos que, como consumidor y cliente de Caja Laboral Popular, la Ley, al ser aplicada por los Tribunales, le reconoce, y su contraparte se precave de la posibilidad de reclamación por aplicación de una cláusula nula por abusiva.

Si existe una transacción válida, lo que las partes firman no extiende más allá de una novación modificativa de los términos del contrato en el ámbito de la exclusiva inaplicación de una cláusula en el futuro, y ahí tiene entrada la cuestión de la transparencia.



SEXTO .- El control de la transparencia del acuerdo.

Cuando se examina cualquier tipo de contrato entre un profesional bancario y un consumidor no debe olvidarse lo que ya exigía el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE , la claridad y comprensibilidad de sus cláusulas. Pero, y también, que desde la citada STS de 9 de mayo del 2013 , la cláusula debe superar el control de transparencia. Dicho control va orientado a determinar si una cláusula predispuesta por el profesional ha sido correctamente comprendida por el cliente/consumidor no sólo por estar redactada de una forma clara y comprensible, sino porque la información que se le ha facilitado le ha permitido valorar de forma adecuada las consecuencias económicas de lo que pactaba.

Lo dice el propio Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces citadas, aunque lo hace respecto de un acuerdo que considera transaccional y con unos presupuestos de hecho ciertamente distintos: '-Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción- Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual' (-) 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción-' .

Esta Sala está obligada a comprobar, incluso de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en lo que consideramos una pura novación contractual, y lo hacemos considerando que esa novación es efecto de una transacción. Comprobación que tiene por objeto valorar si el consumidor, tal y como le fue presentado el acuerdo, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que, además de la STS 205/2018, de 11 de abril , se recoge en las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

La intervención de la Letrada, cuyo concreto contenido está ausente de prueba por efecto de la decisión de instancia y la no reiteración de la petición de prueba en esta segunda, es un factor a tener en cuenta a la hora de valorar si la transacción firmada por un profesional bancario y un consumidor supera el control de transparencia, pero no el único.

Como dice la STS 209/2019, del pasado 5 de abril , ' -Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 ,de noviembre y 701/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo- '.

El contrato entregado por el actor, tras firmarlo, en una sucursal de Caja Laboral Popular tenía, en sí mismo, elementos que permitían al señor Prudencio , quien, como dijo su Letrada en la audiencia previa, llevaba desde el 2010 'peleando' por la nulidad de la cláusula, valorar lo que se le ofrecía de contrario, que no era otra cosa que lo tantas veces pretendido, que la cláusula dejaba de surtir efectos, como que la cooperativa de crédito pretendía con ello evitar que continuara con sus reclamaciones.

La carga económica de lo pactado era que, desde la próxima liquidación, no se le iban a cargar intereses remuneratorios limitados, y eso era, como se desprende de las comunicaciones entre las partes y del propio texto del documento, perfectamente conocido por el consumidor. Lo pactado superaba de largo el control de transparencia porque a la hora de ser informado había existido una negociación con intervención de profesionales, la letrada, que le 'asistía', y los profesionales bancarios del staff de Banca Laboral.

Distinto es que lo pactado, y a la prueba que hemos valorado más arriba nos remitimos tuviese un mero efecto novatorio de la obligación y no contuviera renuncia expresa a los intereses que indebidamente aplicados deberían serle devueltos. Si jurisprudencialmente no se contemplaba esa posibilidad más que desde el 9 de mayo del 2013, no podía renunciarse a un derecho que no tenía existencia jurídica sino que el Tribunal Supremo había acotado temporalmente.

Y por ello, esta Sala, sin dejar de reconocer la existencia de una transacción válida sobre la inaplicación 'ad futurum' de una cláusula concreta, no puede obviar que la cláusula es nula y los efectos que esa nulidad, al margen de la transacción, lleva aparejada esa nulidad. Efectos que, como es conocido también han ido evolucionando en la Jurisprudencia. Los veremos más adelante en el caso concreto.

SÉPTIMO. - Nulidad de la cláusula litigiosa.

Hemos de anticipar que entendemos perfectamente compatible la nulidad de la cláusula litigiosa con la validez del acuerdo transaccional como ya ha entendido el Tribunal Supremo en la STS 205/2018, de 11 de abril .

La cláusula litigiosa que transcribimos al inicio de nuestra sentencia es una condición general de la contratación (reúne sus requisitos) que se predispone por IPAR KUTXA (hoy CAJA LABORAL POPULAR) en una escritura en la que el Notario (folio 33) señala: 'Esta escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la entidad acreedora y contiene condiciones generales de su contratación'. Y debe, pues, examinarse desde los pronunciamientos que el propio Tribunal Supremo ha realizado sobre cláusulas de esa misma naturaleza con la única diferencia del límite concreto a la variación del interés o 'suelo'.

Por todas, citaremos la STS 355/2018, de 13 de junio en la que el supuesto de hecho era una limitación del interés nominal mínimo aplicable a un 4% en una escritura firmada en junio del 2007. Se hacía constar que se trataba de la misma cláusula que la ya declarada nula en las sentencias 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%'. Cláusula que es literal reproducción de la cláusula 5.3.2 de la escritura de 3 de mayo del 2006 y de la 3.3.2 de la escritura de 26 de noviembre del 2004. Sólo se modifica el límite mínimo, un 3,25% en ambas cláusulas.

La Sala Primera consideraba dicha cláusula nula en aplicación de los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , como ya había hecho en las dos sentencias anteriores y, en cuanto aquí interesa, establecía una regla destinada a los Juzgados y Tribunales de ambas instancias: '-. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso en que la parte demandada era Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente- '.

Siendo así, y dando por reproducidas las consideraciones que la Sala Primera hace, con ella hemos de recordar que ' - no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato-'.

El contrato, redactado conforme a minuta presentadas por la prestamista, ya que de ello da fe el notario autorizante, no contenían más información que ésta acerca de un elemento tan importante de su objeto principal, el precio del crédito. No sólo eso, la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, sólo en negrita la limitación, pero sin que conste acreditado que la demandada hubiera ofrecido al prestatario la necesaria información sobre si les convenía contratar un crédito con interés variable limitado, o, en su caso, mantenerlo, o incluso incrementándolo al 2,75 %.

Muy probablemente, de haber sido informado adecuadamente sobre las consecuencias económicas de la estampación de una condición general como ésta en la escritura, y de tener posibilidad de contrastar la información que se desprendía meramente de su literalidad, habrían acudido a otra entidad de crédito. Que no se realizara la prueba de interrogatorio del actor, refuerza el argumento.

Como decía la Sala Primera, ' - La trascendencia de esta estipulación consiste en que, en un préstamo en el que, en teoría, el interés es variable, aunque el Euribor baje significativamente, la existencia del suelo impide que el prestatario se beneficie plenamente de tal bajada, especialmente en aquellos supuestos en los que el tipo de interés inicial está próximo al que resulta de la aplicación del suelo. Es llamativo que, pese a su importante incidencia, lacláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el Euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato-'.

Por todo ello, no constando en este proceso circunstancia excepcional alguna que se aparte significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y que justifique un fallo diferente, esta Sala debe declarar la nulidad de la cláusula objeto del procedimiento, que se tendrá por no puesta, sin perjuicio de la vigencia del resto del contrato.

OCTAVO. - Efectos de la nulidad en este concreto supuesto.

Conforme a la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS 123/2017, de 24 de febrero , esa declaración de nulidad llevaría aparejada, como consecuencia ineludible, la restitución íntegra de los intereses cobrados 'de más' por la entidad bancaria en aplicación de las tres cláusulas que se declaran nulas, más los intereses legales calculados desde la fecha de su aplicación.

Ahora bien, la validez del acuerdo transaccional tiene como consecuencia que los efectos económicos, tal como señala el propio recurrente en el tercer motivo de recurso, queden limitados a las liquidaciones posteriores a la fecha del acuerdo transaccional, que parecen ser las de agosto y septiembre dada la aceptación de la de 23 de julio del 2013 como fecha del acuerdo.

En cualquier caso, la cuantificación exacta debe quedar, como se interesó implícitamente en la demanda, para el trámite de ejecución de sentencia.

Se produce así una estimación parcial del recurso, ya que se rechaza la nulidad del acuerdo transaccional, pero se acepta la nulidad de la cláusula, con las obvias consecuencias patrimoniales derivadas de esa nulidad. Estimación parcial que se extiende a la demanda misma.

NOVENO .- Costas procesales. No procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC ), y en cuanto a las de la primera ( artículo 394.2 LEC ), cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ya que no apreciamos méritos para imponerlas a ninguna de las partes por haber litigado con temeridad.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Landa Irizar, en nombre y representación de don Prudencio , contra la sentencia dictada el 28 de mayo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 306/2018, debemos revocar, y revocamos dicha resolución dictando otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora señora Landa Itziar, en nombre y representación de don Prudencio contra la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular debemos declarar y declaramos nulo el inciso final de la cláusula tercera bis de la escritura otorgada por Ipar Kutxa Rural SCC y el recurrente ante el Notario señor Martínez de Aguirre Aldaz el 14 de febrero del 2006.

Y, condenamos a la hoy demandada, Caja Laboral Popular SCC, sucesora de la otorgante, a reintegrar al recurrente los intereses indebidamente cobrados desde la fecha del acuerdo transaccional por aplicación de la cláusula que se declara nula, cuya cuantificación se realizará en ejecución de sentencia utilizando para ello la documentación bancaria aportada con la demanda y, en cuanto sea necesario, los registros informáticos de la demandada.

Desestimamos expresamente la pretensión de nulidad del acuerdo transaccional fechado el 23 de julio del 2013, aunque firmado con posterioridad.

Finalmente, no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia. En cuanto a las de la primera, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1087-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.