Sentencia CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 132/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000132/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000379/2017

SENTENCIA Nº 463/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 379/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION000, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y asistido por el Letrado Sr. Alberdi Garrido siendo parte recurrida DÑA. Leticia, representada por la Procuradora Sra. Montenegro Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Perales Candela

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva desestima la demanda, imponiendo a la parte demandante el abono de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyó el objeto de la petición contenida en el escrito de demanda, que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a demoler o retirar la obra o instalación realizada en la terraza posterior de la vivienda de la AVENIDA000 número NUM000 bungaló DIRECCION000 número NUM001, en el murete medianero con el bungaló núm. NUM002, consistente en eliminar completamente la celosía de madera y malla de plástico existentes, dejar libre -sin plantas- el metro final de cerramiento y rebajar las altas plantas hasta una altura máxima de 1, 40 metros, en el plazo de 1 mes desde que se dicte la sentencia; y si no se hubieran realizado tales actuaciones se autorice a la comunidad de propietarios a ejecutar las anteriores obras a cuenta del propietario.

SEGUNDO.-Tal y como consta en el documento 9, aportado con la demanda, en virtud del cual se requiere a la parte demandada a dar cumplimiento a lo acordado en la Junta de 25 de octubre de 2014, y en cuyo documento el Secretario Administrador de la Comunidad de Propietarios demandante refleja el contenido del acta de dicha Junta, en la misma se acordó autorizar al Presidente a iniciar acciones necesarias para la restitución de la zona afectada a su estado original.

Resulta evidente que la autorización por parte de la Junta del ejercicio de acciones legales, constituye el presupuesto para la interposición de la correspondiente demanda, la cual debe quedar referenciada - y ligada - al acuerdo de la Junta, siendo doctrina reiterada, con la excepción que posteriormente se expresará, que la falta de impugnación de los acuerdos de la Junta, determinan la firmeza y eficacia de los mismos.

En este sentido procede referirnos a la STSupremo de 24 de junio de 2016, que requiere la autorización expresa de la Junta sin necesidad de utilización de lo que denomina fórmulas sacramentales, debiendo tomar como referencia del contenido del acuerdo autorizado, el orden del día de la cuestión objeto del debate, así como el desarrollo de la junta.

En este caso de la lectura del contenido del documento señalado se observa que, al inicio del mismo, el Secretario administrador expresa que 'refleja el debate y votación sobre este asunto', y por lo tanto no ofrece duda que se confirió autorización al Presidente para el inicio de acciones legales en el supuesto en que la demandada no restituyera el cerramiento lateral a su estado originario, estando por lo tanto constituido el contenido del acuerdo por la obligación de la restitución, dado que la Junta no confirió a autorización para la actuación realizada en el lateral de la terraza.

La parte recurrida no impugnó dicho acuerdo.

TERCERO.- Con respecto de la necesidad de impugnación de los acuerdos sociales, afirma reiteradamente la parte recurrida, en su alegación quinta de su escrito de contestación al recurso de apelación que dicho motivo se introduce en el escrito de recurso, no habiendo sido planteado previamente en su escrito de demanda.

Con respecto de esta afirmación, expresada por la parte recurrida, procede señalar que la demanda en el penúltimo párrafo de su hecho noveno expresó que al no haber sido impugnado, ni siquiera por la demandada, el acuerdo es firme y ejecutivo.

A este respecto el escrito de recurso cita la sentencia 121/17, de 17 de marzo dictada por esta Sección , que expresó ' los acuerdos no impugnados son ejecutivos salvo que se suspendan cautelarmente por el tribunal, que no es el caso que nos ocupa.Por lo que no habiendo sido impugnado en tiempo y forma por los codemandados no queda otro remedio que su cumplimiento en sus justos términos'.

Igualmente procede señalar la sentencia 290/19, de 20 de mayo, dictada por esta Sección , que resolvió ' En primer lugar, hemos de dejar bien claro que los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios son ejecutivos desde su adopción. De hecho, ni tan siquiera su impugnación suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios ( artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, en adelante LPH).

Nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 28.09.2012 que: 'La reciente sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 ha reiterado como doctrina jurisprudencial que '(...) los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables'.'.Y es que el voto disidente para hacer valer su postura debe obtener el respaldo de los tribunales mediante la impugnación judicial y el logro de una sentencia favorable, de lo contrario el acuerdo se convierte en vinculante, incluso para el oponente.

También nos recuerda Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 131/2014 de 5 Mar. 2014 , que:

' Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que:

'Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 ( RJ 1991/6278 ), 26 de junio de 1993 ( RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 ( RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo...'.

Y es que, a pesar de que intenté eludirlo, manteniendo la parte recurrente que la autorización de la comunidad para la instalación de las rejas no existe, el alegato final de su recurso no escapa a la realidad de la cuestión realmente debatida (una vez aclarado, ya en primera instancia, que la parte actora no ejercitaba impugnación de acuerdo alguno), así en su propio recurso (folio 142 vuelto) termina diciendo textualmente: '...la redacción del Acta de la Junta de Propietarios de fecha 23-11-13, carece de concreción necesaria para concluir que el demandado actuaba legítimamente y contaba con la autorización de la Junta de Propietarios al instalar el enrejado...'. De semejante afirmación podemos sacar dos conclusiones, por un lado, que la parte recurrente sigue poniendo en tela de juicio el acuerdo adoptado y el contenido de la propia acta, por otro, que tales manifestaciones nos llevarían, en todo caso, a una posible anulabilidad del acuerdo adoptado por infringir, en su caso, la LPH (no otra Ley externa a su contenido que fuere de carácter imperativo o prohibitivo), cuya impugnación tiene fecha de caducidad (pasada con creces) y tal impugnación en ningún caso se ha producido en el plazo señalado al efecto por el artículo 18 del referido cuerpo legal , por lo que, aun cuando tal acuerdo pudiera adolecer de vicios que lo hicieran anulable, han quedado sanados por el transcurso del tiempo, al no haber sido debidamente impugnado por el propietario disidenteque, además, estuvo presente en la Junta que nos ocupa'.

Asimismo la STSupremo 448/12 de 13 de julio, resolvió 'la vulneración de la doctrina relativa a la ejecutividad y fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios adoptados en junta de propietarios, que no sean radicalmente nulos y que no hayan sido impugnados, expresada en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero 1986 , 26 de abril 2007 , 18 de julio 2011 , entre otras. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontalo de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos(las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'.

CUARTO.- Como ha quedado señalado, la demandante no impugnó el acuerdo de 25 de octubre de 2014.

El TSupremo en STS de 7 de junio de 2018 , resolvió ' En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade 'salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención'.

Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )'.

En este caso si la prohibición o falta de autorización y consiguiente requerimiento que contiene el acuerdo de la Junta, constituyese una mera limitación al derecho de propiedad que no estuviera previsto por el régimen de dicha propiedad horizontal, por el título constitutivo o su regulación estatutaria, el acuerdo podría vulnerar el derecho a la propiedad privada- art. 33 CE-, por lo que el acto sería radicalmente nulo, sin necesidad de previa impugnación en plazo alguno.

Por el contrario, según se razonará seguidamente, la actuación realizada por la demandada, debe entenderse inserta en la regulación contenida en la LPH y en los estatutos, por lo que hubiera sido precisa la impugnación del acuerdo de la Junta.

En este sentido el art. 7 LPH dispone ' 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'

A su vez el art. 11 de los Estatutos se refiere a los cerramientos de terrazas y modificación de zonas ajardinadas.

La actuación realizada por la demandada, según consta en las fotografías que obran en actuaciones consiste, sin perjuicio de la altura de las plantaciones, en cerramiento con celosía y malla de plástico.

Según la sentencia de instancia se trata de una celosía móvil, que no puede calificarse como obra.

No obstante no se comparte dicha apreciación, dado que el informe pericial no expresa que la celosía sea móvil sino que tiene ' la posibilidad de ser desmontable'.

A su vez el perito en su ratificación en la vista, lo que expresó al minuto 15:15 es que los maceteros son móviles, y que no tienen calificación de obra; y al minuto 16:28 que el cambio de vallado se considera un elemento arquitectónico.

Debe por lo tanto concluirse que la modificación no se ha limitado a una cobertura vegetal o instalación de maceteros con celosía móvil, debiendo alcanzar la convicción que la instalación de la celosía con malla de plástico se ha realizado con vocación de permanencia, no pudiendo calificarla de móvil sino como el propio perito de la parte demandada afirmó como desmontable - la configuración expresada en el escrito de recurso acerca de la disposición del anclaje, resulta razonable y no ha sido combatido por la parte recurrida-, lo que en definitiva ha venido a constituirse en un cerramiento lateral de la terraza con dichos elementos, que a su vez perjudica al propietario de la parcela colindante.

En definitiva la actuación de la demandada se encuadra tanto en las disposiciones de la LPH como en los Estatutos, por lo que el acuerdo de la Junta tenía que haber sido impugnado por la demandada en el plazo de caducidad establecido en el art. 18 LPH, y al no haber ejercitado la misma dicha acción el acuerdo de la reposición acordado en la Junta de 25 de octubre de 2014 ha devenido firme, por lo que procede la estimación de la demanda y en su consecuencia del recurso interpuesto por la parte demandante.

QUINTO- Dada la estimación de la demanda y del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.2 LECivil, procede imponer a la parte demandada el abono de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento expreso de las causadas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moreno Garzón, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 3 de Elche de fecha 20 de febrero de 2018, debemos REVOCARla misma, acordando que procede estimar la demanda, imponiendo a la parte demandada el abono de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento expreso de las causadas en la alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíqueseesta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.