Sentencia CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1540/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE MARBELLA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 874 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1540 DE 2018.
SENTENCIA Nº463/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 874 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de Málaga, seguidos a instancia de Don Gumersindo representado en el recurso por el Procurador Don
David Sarriá Rodríguez y defendido por la Letrada Doña María José Gómez España, contra Doña Belinda
representada en el recurso por el Procurador Don José María Garrido Franquelo y defendida por la Letrada
Doña Ana María Sánchez Ruiz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2018 en el juicio de modificación de medidas número 874 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador D. David Sarriá Rodríguez, en nombre y representación de D. Gumersindo , frente a Dª Belinda , con los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARAR EXTINGUIDA la pensión alimenticia establecida en Sentencia de Divorcio de fecha 18 de octubre de 2007 que D. Gumersindo venía obligado a abonar a su hijo mayor de edad D. Luciano .

Segundo: NO HA LUGAR a modificar las medidas acordadas en cuanto a la pensión alimenticia que debe percibir el hijo mayor de edad Maximo y el otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Tercero: No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día dos de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de divorcio de fecha 18 de octubre de 2007, que ratificaba las acordadas en sentencia de separación de 7 de abril de 2005, se acordó por el Juzgado, entre otras medidas, las siguientes: a) pensión alimenticia de 300 euros a favor de cada hijo con cargo al padre, b) guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, y c) atribución del derecho de uso de vivienda familiar a favor de la madre. Las fechas de nacimiento de los hijos son el NUM000 de 1991 y el NUM001 de 1994, por lo que en la actualidad tienen 27 y 25 años de edad. La demanda de modificación de medidas que nos ocupa la interpuso el padre el 14 de julio de 2017, interesando quedase sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido la demandada y a sus hijos, así como la obligación del actor de abonar la pensión alimenticia de 300 euos mensuales al mayor de sus hijos, Luciano , que es mayor de edad y está emancipado y vive con su pareja, manteniéndose una pensión alimenticia de 200 euros para el segundo de sus hijos, Maximo , hasta que cumpla 25 años de edad para que finalice sus estudios deportivos y que ostente un trabajo. Los motivos que apoyan dicha petición son, que se cumple con los requisitos legalmente exigidos para la modificación de medidas, al haberse alterado sustancialmente las circunstancias existentes al tiempo de establecerlas, dada la mayoría de edad de los hijos, la emancipación del hijo mayor, unido al cambio de domicilio de la madre que ha contraído nuevas nupcias con su actual pareja, todo ello unido a la disminución de la capacidad económica del actor. La demandada contesta a la demanda y se opone a lo pedido en la misma, alegando que no existe modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de aprobación de las acordadas pues, aunque la demandada durante el presente curso escolar ha cambiado de destino profesional como profesora fuera de la provincia Málaga, no puede establecer su residencia, con vocación de permanencia, en otro lugar distinto, hasta que sus dos hijos se independicen y consigan un empleo que les permita vivir de forma autónoma y no dependiente, hasta la fecha, siendo la única pretensión del padre, echarlos del domicilio con la única excusa de que es titular del inmueble, no probando que el interés más digno de protección es el de la madre, que va unido siempre al de sus dos hijos. La sentencia apelada, valorando respecto al hijo mayor su edad, los años transcurridos desde que se inició su carrera académica, susceptible de ser impartida en cuatro años y que inició en el año 2013, no apreciándose causa justificada para que pueda ejercer un oficio, estima la pretensión de la demanda y deja sin efecto los alimentos para el hijo mayor, Luciano . Este pronunciamiento no ha sido combatido por la parte demandada, por lo que dicho aquietamiento produce la firmeza del mismo dada su naturaleza disponible, ya que el hijo es mayor de edad, por lo que el litigio se reduce a los otros extremos, el uso de la vivienda familiar y los alimentos del otro hijo, Maximo , también mayor de edad, pero que entiende la sentencia apelada que sigue cursando estudios en la ciudad de Toledo, si bien desde septiembre ha residido en Bulgaria con una beca Erasmus, habiendo manifestado el propio hijo que le quedan pendientes dos asignaturas y la práctica, así como que ha trabajado en verano de camarero y como repartidor de publicidad, entendiendo la resolución apelada que el derecho de alimentos que declara persistente implica el uso y disfrute del domicilio familiar. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora, ahora apelante, interesando se estime íntegramente su demanda, petición que no era necesaria puesto que la extinción de la pensión alimenticia para el hijo Luciano ya está realizada y es firme, y en cuanto al segundo hijo, Maximo , ya ha alcanzado los 25 años de edad, por lo que no se discute la reducción a 200 euros de la cuantía de la pensión alimenticia, sino exclusivamente su extinción.



SEGUNDO.- En lo relativo a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada por la Sala Primera, en 30 de marzo de 2012, en la que mantiene la doctrina sentada en su anterior sentencia número 624/2011, de 5 de septiembre, del Pleno, marca las pautas a seguir, en orden a la aplicación del artículo 96 del Código Civil, en relación a esta medida de atribución del uso de la vivienda familiar, uso que ya se atribuyó a los hijos, que entonces eran menores de edad y, lógicamente a la madre custodia, en la previa sentencia de separación, ratificada en la posterior de divorcio y, en este sentido, el Tribunal Supremo procede a distinguir dos párrafos en dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 C.C no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 C.C, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del C.C que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales pues ambos han superado con creces la edad de la mayoría de edad, los 18 años, la titularidad del inmueble, que no se cuestiona es del padre, obliga a dejarla a su disposición, dado que el mayor de los hijos, Luciano , carece ya del derecho de alimentos, la madre vive en la provincia de Granada, lugar donde trabaja y reside con su nuevo marido, médico de profesión, realizando sus estudios el otro hijo, Maximo , en Toledo y una beca Erasmus en Bulgaria, por lo que la Sala entiende que no es procedente hacer uso de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil, pues no existe interés más necesitado protección que aconseje el otorgamiento temporal ni a la que fuera la esposa ni a los hijos, que tienen sus propios domicilios y que la utilización de la vivienda familiar sería únicamente para la época vacacional, pudiéndolo hacer libremente el hijo en el domicilio de su padre o de su madre dada su mayoría de edad, todo ello sin perjuicio de que si se vieran precisados de ayuda para su subsistencia, tendrían que recurrir al procedimiento autónomo de alimentos del que serían, como mayores de edad, actores y que tendrían que dirigir contra ambos progenitores como obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, pues dado el tiempo transcurrido desde la sentencia apelada, el más pequeño de los hijos se encuentra actualmente en las mismas condiciones que se encontraba el mayor, acaba de cumplir 25 años y superó al doble el periodo de tiempo en el que normalmente debió haber cursado sus estudios de educación física, de la que este año ha podido perfectamente haber aprobado las dos asignaturas y la práctica correspondiente, por lo que la Sala no encuentra razón para no seguir el mismo criterio de la sentencia apelada utilizado para la extinción de la pensión alimenticia del mayor, dado que las circunstancias y la trayectoria de ambos hijos ha sido idéntica.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don David Sarriá Rodríguez en nombre representación de Don Gumersindo , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 25 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella en el Juicio de Modificación de Medidas número 834 de 2017, debemos declarar y declaramos extinguida la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de 18 de octubre de 2007 respecto a los dos hijos de los litigantes, Luciano y Maximo , declarando igualmente extinguido el derecho al uso y disfrute de la vivienda familiar, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.