Sentencia CIVIL Nº 463/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1410/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0152175
Recurso de Apelación 1410/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 28/2018
Apelante-demandado: DON Pedro Miguel
Procurador: Doña Mª Mercedes Pérez García
Apelada-demandante: DOÑA Herminia
Procurador: Doña Nuria Feliu Suárez
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 463/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y Custodia seguidos bajo el nº 28/2018, ante el Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante don Pedro Miguel , representado por la Procurador doña Mª Mercedes Pérez García.
De la otra, como apelada doña Herminia , representado por la Procurador doña Nuria Feliu Suárez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. NURIA FELIU SUÁREZ, en nombre y representación de Dña. Herminia , así como estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA MERCEDES PÉREZ GARCÍA, en nombre y representación de Dña.

Pedro Miguel , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas: Primera.- Los hijos menores de la pareja Carmelo . y Cipriano . nacidos en Madrid el día NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2010 quedarán bajo la guarda y custodia de la madre Dña. Herminia , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Segunda.- Como régimen de visitas y estancias en que el Sr. Pedro Miguel podrá comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía, se establece el siguiente: ? En los tres meses siguientes a la notificación de la presente resolución (julio, agosto y septiembre), la mañana del tercer sábado de cada mes durante cuatro horas (de 10:00 a 14:00 horas) en el Punto de Encuentro que designen los Servicios Sociales del Ayuntamiento, más próximo al domicilio en que los menores tienen fijada su residencia y bajo supervisión de profesionales de dicho centro. Dicho recurso deberá informar a este Juzgado con una periodicidad mensual del cumplimiento y desarrollo de dichas visitas. A tal fin, líbrese el oportuno oficio. El viaje del Sr. Pedro Miguel hasta Alicante correspondiente al tercer sábado del mes de agosto para ver a sus hijos y estar con ellos será costeado por la Sra. Herminia .

? Transcurridos esos tres meses y previo informe favorable del Punto de Encuentro y siempre que el Sr. Pedro Miguel acredite el sometimiento a tratamiento deshabituación de consumo de tóxicos, podrá permanecer con sus hijos y tenerles en su compañía el primer y tercer sábado de cada mes durante cuatro horas (de 10:00 a 14:00 horas) cada día en el Punto de Encuentro que designen los Servicios Sociales del Ayuntamiento, más próximo al domicilio en que los menores tienen fijada su residencia y bajo supervisión de profesionales de dicho centro. Dicho recurso deberá informar a este Juzgado con una periodicidad mensual del cumplimiento y desarrollo de dichas visitas. A tal fin, líbrese el oportuno oficio. El viaje del Sr. Pedro Miguel hasta Alicante correspondiente al tercer sábado de cada mes para ver a sus hijos y estar con ellos será costeado por la Sra.

Herminia .

Tercera.- En concepto de alimentos en favor de los hijos menores, el Sr. Pedro Miguel abonará la cantidad de 200 euros mensuales (100 € por cada hijo), dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, el 1º de Enero de cada año, conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

Cuarta.- No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto del uso y disfrute del que fue el domicilio familiar al ser éste inexistente en el momento actual pues ambos progenitores han fijado sus residencia en domicilios distintos'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Herminia y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 100 euros por ambos hijos hasta que encuentre trabajo en cuyo momento se establecerá conforme a sus ingresos y en su caso que los costes de desplazamiento, hospedaje y manutención en los días de visitas se sufraguen por la madre y alega entre otras razones hay falta de proporcionalidad señalando que la madre reside junto a su actual pareja, su adre e hijos y percibiendo todos los mayores de edad ingresos y refiere que el único gastos de los hijos son los alimentos en sentido estricto en tanto el padre vive de su pareja estando en búsqueda de empleo, y alude a la forma de llevarse a cabo las visitas. Destaca que el cambio de residencia a Alicante fue tomado unilateralmente por la madre.

Por su parte doña Herminia pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que no existe falta de proporcionalidad recordando que son dos los hijos y el hecho de beneficiarse del sistema educativo público no quiere decir que sus gastos se reduzcan.

Señala que tiene salud y juventud existiendo trabajo en la construcción , turismo, agricultura siendo las medidas demasiado benevolentes - concluye - con el recurrente no debiendo olvidar que hablamos de mínimos vitales para dos niños.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los dos hijos de 9 y 14 años de edad como nacidos el NUM001 de 2010 y NUM000 de 2005.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta la situación del padre y las necesidades de los hijos comunes que generan los propios y habituales de unos niños de su edad al no constar especiales o excepcionales gastos de formación o educación, debiendo tener en cuenta especialmente el reducido importe fijado.

Cierto que el recurrente aparece como demandante de empleo en 29 de noviembre de 2017, y quien dice en la demanda que reside junto a su madre y hermanas, estructura familiar de apoyo según relata, y en cuyo escrito ofrece - a diferencia de lo que ahora propugna - 50 euros por los hijos como alimentos con las actualizaciones que señala y asimismo propone la mitad de gastos extraordinarios de sanidad y educación de los menores, lo que sin duda obedece a una cierta disponibilidad económica.

En el informe psicológico respecto de la situación del padre se pone de manifiesto que: 'A fecha de la evaluación informa no desempeñar actividad laboral remunerada regular si bien acude con sus primos irregularmente a realizar venta ambulante (de ropa, calzado y fruta). Obtiene 20-30 euros cada día que desempeña esta actividad, que asegura suele ser los sábados. No percibe subsidio alguno. Informa que, desde la separación de la progenitora mantiene una relación de pareja con Dña. Elvira (mujer separada) a quien conoce del barrio igualmente y con quien convive (junto a los dos hijos de ésta, de 8 y 14 años) en una vivienda de alquiler ubicada en el municipio de DIRECCION000 , desde el inicio de la relación. ..Informa de mantener consumo diario de hachís. Se realiza derivación al SAJIAD desde donde se informa de la no asistencia del usuario. Informa de presentar elevado malestar psíquico habitual...'.

Todo ello supone la existencia de recursos para sufragar tales necesidades, gastos y consumos debiendo recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos la sentencia de 14 noviembre 2016 que dice al respecto: 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

La Sala no puede sino concluir en la pertinencia de confirmar la sentencia objeto de recurso significando que los gastos de desplazamiento se ajustan a su vez a la normativa jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en orden al reparto equitativo de tales desembolsos valorando la cuantía de alimentos que se fijado en la sentencia.

Y en este sentido dice el Alto Tribunal entre otras en sentencias 289/2014, de 14 de mayo ; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , en las que se ha establecido la doctrina siguiente: 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a)...... b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre, y se establece en bene?cio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.

De esta forma siendo necesario - en el interés de los hijos - establecer el sistema de visitas fijado, el reparto equitativo de las cargas económicas que ello comporta es ajustado a las circunstancias del caso teniendo en cuenta la reducida cuantía de los alimentos, razones todas que determinan la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Pedro Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, en autos de Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 28/2018, entre doña Herminia y dicho litigante, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1410-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe