Sentencia CIVIL Nº 463/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 477/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00463/2021

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 460/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº477/21, entre partes, como apelantes y demandantes DON Carlos Francisco, representado por la Procuradora Doña María Arántzazu Pérez González y bajo la dirección del Letrado Don Luis Pérez Fernández y DON Jose Carlos,representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Mori Fernández, como apelante y demandado DON Juan Pedro,representado por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Esteban González-Sastre Rodríguez y como apelado y demandado DON Abelardo,representado por la Procuradora Doña María José Tella Costa y bajo la dirección del Letrado Don Héctor Salvador Vázquez González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de mayo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de DON Carlos Francisco contra DON Abelardo y debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 7019,9 Euros, con más el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda inicial de juicio monitorio que ha dado lugar al presente procedimiento. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de DON Abelardo CONTRA DON Carlos Francisco, DON Juan Pedro Y CONTRA DON Jose Carlos y debo condenar y condeno de forma individual y solidaria a los demandado a que:

1º-- Realicen a su cargo, bajo dirección facultativa y con la correspondiente licencia municipal, las obras necesarias para corregir y subsanar definitivamente todas las deficiencias que presenta la edificación descritas en el informe pericial completo del Señor Carlos, obras que habrán de ejecutarse conforme a los criterios reparadores del informe del citado Arquitecto y en el plazo máximo de dos meses desde la fecha de sentencia

2º--A que indemnicen a Don Abelardo en la cantidad de 5.623,49 Euros con más el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda inicial de juicio monitorio que ha dado lugar al presente procedimiento.

3º-- A que Abonen al actor la cantidad diaria de 100 euros, en concepto de lucro cesante por cada día que el apartamento esté cerrado como consecuencia de las obras de reparación, y a

4º--que Abonen al actor los gastos derivados del depósito de muebles y enseres durante el periodo de ejecución de la obra, si fueren necesarios, más gastos de desmontaje, montaje y transporte, que sean debidamente acreditados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Carlos Francisco, por Don Jose Carlos y por Don Juan Pedro y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-En octubre de dos mil diecisiete se celebró entre don Abelardo, como promotor, y Don Carlos Francisco, como constructor, un contrato de obra para la rehabilitación de una edificación sita en la CALLE000 de Casariego, con un presupuesto de 273.390,46 €. En la demanda inicial del presente procedimiento el Sr. Abelardo reclamaba el precio de una serie de aumentos de obra, que diferenciaba en lo que denominaba aumentos de medición y por instalaciones y obras no contempladas en el proyecto, que ascendían a un total de 15.385,10 euros. El promotor se opuso a la demanda, reduciendo el importe de tales aumentos a 7019,9 euros y formuló demanda reconvencional contra el arquitecto proyectista y director de la obra, el arquitecto técnico director de la ejecución y el contratista, con apoyo en el informe pericial del arquitecto Sr. Carlos, reconvención por la que ejercita la acción de incumplimiento contractual y la derivada de la LOE y en la que solicita la condena de los demandados al pago de la cantidad de 5.623,49 euros como obras de subsanación ya realizadas y a ejecutar las obras que fuesen precisas para corregir y subsanar las deficiencias que presenta la edificación contenidas en aquel informe pericial, así como a indemnizar a don Abelardo como lucro cesante la cantidad de 300 euros por cada día en que el establecimiento hubiera de permanecer cerrado mientras se ejecutan las obras de reparación y el coste de los gastos derivados del depósito de muebles y enseres a un guardamuebles durante el período de las obras. En la demanda reconvencional se expresaba que el valor de las obras de reparación ascendía a 51.022,24, de las que se correspondían 24.244,17 € a omisiones o errores de Proyecto, 15.253,99 € a la defectuosa ejecución por la contrata y 11.524,42 € a incorrecta dirección y control en la ejecución de obra.

SEGUNDO.- El primer punto de debate entre el promotor y el constructor radicó en la determinación y valoración de los aumentos de obra. Para la cuestión debatida es preciso resaltar como punto de partida que en el denominado contrato de arrendamiento de obra a precio alzado, en observancia de lo dispuesto en el art. 1593CC, es clara la seguridad del comitente en la inmodificabilidad del precio pactado, precio invariable, teniendo como lógica contrapartida la absoluta inmodificabilidad del proyecto que debe ser ejecutado por la contratista tal cual esté concebido. No obstante, esta regla general no puede considerarse inalterable, por cuanto que, según proclama reiterada doctrina jurisprudencial, es factible la revisión de los precios pactados inicialmente, al estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado. En el contrato celebrado entre las partes se estableció un precio de 273.390,48 euros (más IVA), a partir del proyecto de rehabilitación, en el que se incluían unos precios unitarios de partidas de obra y mediciones del proyecto. Y se especificaba que 'en el caso que las mediciones en obra sufran desviaciones, tanto por ampliación como por disminución prevalecerá la medición de obra sobre la de proyecto'. Y para el caso de ser necesario ejecutar unidades de obra no incluidas en el proyecto de ejecución, el contratista no podría comenzarlas hasta pactar con la promotora los correspondientes precios. En el desarrollo de la obra la dirección de la misma fueron suscribiendo las certificaciones parciales y final de la obra, que, sin embargo, no incluía aumento o partida no presupuesta y, finalmente, no se acomodaba al estado de la obra al momento final, todo ello, conforme admiten todos los litigantes, para facilitar el percibo de una subvención al promotor. Y, por otra parte, éste pagó el precio previsto en el contrato en su totalidad, restando, pues, la realización de la liquidación final, con determinación tanto de los aumentos de obra, como de los defectos que presentaba la ejecutada.

En lo que concierne al primero de dichos extremos, el demandante insiste en la concreción y valoración de aquellos aumentos fundamentalmente a partir de la factura que unilateralmente confeccionó. El promotor se opone parcialmente, remitiéndose al informe pericial del arquitecto Sr. Carlos, en controversia que, en gran medida, queda sujeta a la probanza de aquellos aumentos, debiendo recordarse la regla distributiva sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 de la LEC, que en este punto conduce a estimar que corresponde al demandante acreditar la existencia y valor de los aumentos de obra cuyo precio reclama, para lo que no es suficiente la factura elaborada por él mismo.

En este punto la reclamación del demandante discrimina el incremento de medición de las unidades de obra contratada, de la ejecución de unidades no previstas en el contrato. Y es en el primer apartado en el que, a pesar de reclamarse una cantidad menor, existe una mayor diferencia entre las partes. El contratista reclama por este concepto 4.494,11 euros, pero debe repararse en que las partidas en que se descomponen resultan difícilmente comprobables una vez ejecutada la obra. Sirva de ejemplo en este apartado el apartado referido al aumento de medición en el hormigón utilizado en el relleno de zapatas y zanjas de cimentación, que no resulta factible verificar una vez levantada la edificación, argumento que se extiende prácticamente a todas las partidas que integran la petición del actor. Por ello, en la contradicción entre las partes, resulta atendible la propuesta de liquidación que efectúa la dirección de la obra, que analiza de forma individualizada cada uno de dichos conceptos y que concluye que asciende la liquidación total a 849,36 €, cuyo desacierto no se ha probado en forma alguna. El demandante base su recurso en la factura por el mismo confeccionada, insuficiente, como hemos ya señalado, pero también al informe pericial del ingeniero técnico industrial que la asume. Argumenta en el mismo que resultaba factible realizar las mediciones reales, pese a que la obra está concluida, lo que basaba en lo declarado en el interrogatorio por el director de la obra y el director de la ejecución de la misma. Sin embargo, no se prueba aquella medición real, refiriendo el perito de la demandante haber comprobado el hormigón empleado con los albaranes de suministro, lo que no fue proporcionado a los autos, ni tampoco se incorpora a su pericia. Y el director de la obra, en que se apoya el recurrente, fue el que, ante la controversia entre las partes, realizó una liquidación final de las obras ejecutadas que en este punto es aceptada por el promotor. Por tanto, no existe base probatoria para apartarse de aquella cuantificación de 849,36 € por los aumentos de medición de las unidades incluidas en el proyecto al que se remitía el contrato de obra.

En cuanto a las unidades de obra no contempladas en el proyecto inicial debe decirse que, a pesar de que no se observó el procedimiento que para su inclusión se contemplaba en el contrato, no existe discrepancia sobre la valoración de las efectivamente realizadas. En el recurso se introduce como petición subsidiaria que se fijen tales unidades en la cantidad fijada por el arquitecto director de la obra en su liquidación final, pero obvia tal petición que las pretensiones encontradas de las partes no se atienen a sus presupuestos, pues aquella incluye partidas a tanto alzado ('pendientes de definir') y deducciones por partidas no aplicadas, sin perjuicio de constituir un notable elemento de prueba.

En este punto no existe discrepancia respecto de la carpintería metálica exterior; cepillado y tratamiento de la tabla de cubierta de la planta segunda; reparación de la chimenea del apartamento NUM000 (mano de obra); aportación de tabla a medida para el cierre de la parcela; aumento de las escaleras de acceso a los apartamentos NUM000 y NUM001; vidriera colocada en el apartamento NUM000; reconstrucción muro de mampostería en acceso a vestuario; y ejecución de la bancada de porche de reposo exterior. Y, parcialmente, también respecto de los incrementos de instalación eléctrica y vídeo-portero, respecto del que no existe elemento de prueba para admitir más cantidad que la reconocida por el promotor (514,54 €).

Entre las discutidas se encuentra la modificación del portón de acceso, al que se dotó de alimentación eléctrica y revestimiento en madera, apartado respecto del que no estimamos fundada la oposición del promotor. Éste sostiene que asumió él tanto el coste del material como de la mano de obra y que el portón no se encontraba operativo. Sin embargo, tales extremos no se asientan en prueba alguna, limitándose el Sr. Carlos a señalar tal extremo por referencia de su cliente, mientras que la falta de funcionalidad no se ha justificado después de un año de concluida la obra, ni se aduce defecto alguno entre los numerosos señalados. Por tanto, la partida por importe total de 1.807 € debe incluirse. Como también debe hacerse respecto de la cimentación del muro de cierre de la parcela. El Sr. Carlos admite la aportación de parte los materiales y la mano de obra, pero excluye la partida porque afirma que el promotor asumió los costes de cemento, arena, parte de la ferralla y ladrillo. Pero ello no excluye la partida consignada, que debe cuantificarse en la cantidad señalada por la dirección de la obra: 863 euros. Tampoco se encuentran motivos para excluir las tres beatas de ventilación (114 €). Totalizan tales partidas 8.954,54 euros

La liquidación resultante por los aumentos de obra asciende a 9.803,90 euros, en que ha de estimarse la demanda.

TERCERO.-En relación con la demanda reconvencional por la que el propietario de la edificación se dirige contra los distintos intervinientes en las obras de rehabilitación es oportuno recordar que, conforme señala el apartado segundo del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a aquella Ley, se deba responder. Y solamente puede declararse la responsabilidad solidaria, como se establece en el apartado tercero, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido. Tienen razón los recurrentes, todos los demandados en la demanda reconvencional, cuando reclaman en sus recursos de apelación el estudio de la atribución de la responsabilidad de los distintos defectos que presentaba el edificio, que debe abordarse seguidamente.

1º Filtración de agua en el porche de reposo exterior. En el informe del Sr. Carlos se expone que se presentaban humedades de filtración a través del encuentro de la cubierta del porche con el muro de cerramiento exterior de la vivienda en la zona de la antigua chimenea debido a un incorrecto solape de la lámina impermeabilizante de la cubierta con el muro de cerramiento exterior de la vivienda. El defecto fue subsanado por la propiedad, que ahora reclama el importe de la reparación. Nada objeta el Sr. Simón en su informe, sino que avala este mismo criterio, señalando que a partir del reportaje fotográfico del Sr. Carlos 'se podía constatar sin género de duda, que el elemento impermeable colocado se quedó muy corto, propiciando la entrada de agua descrita'. Pese a la claridad con la que se expresaron ambos técnicos, los demandados en el juicio defendieron que en la obra de subsanación, según se advertía en varias de las fotografías, el solape de impermeabilización sería el análogo al sustituido. Tal extremo fue negado por el Sr. Carlos en las aclaraciones en la vista, pero en todo caso no tiene la trascendencia que le atribuyen los recurrentes. Lo cierto es que en el informe del Sr. Carlos se documentaba la existencia de los daños por humedad o filtraciones en la citada zona, algo que no ha sido puesto en cuestión, ni existe elemento alguno que lleve a desvirtuar dicho dato. Y, en segundo lugar, consta que tras la actuación emprendida para su subsanación cesaron las filtraciones, por lo que ésta fue efectiva. Por ello, bien fuera porque no se hubiera dotado del solapamiento mínimo que prescribe el documento básico DB-HS1 y que se contemplaba en el proyecto, bien fuera porque se había ejecutado con deficiencias, lo cierto es que se trataba de un defecto de ejecución material localizada, por lo que ningún reproche cabe efectuar al arquitecto director de la obra y al arquitecto técnico que dirigió la ejecución material, como el propio Sr. Carlos sostiene en su informe inicial.

2º Humedades en el dormitorio del apartamento NUM000 y falta de impermeabilización de los muros. Señala el informe del Sr. Carlos que tras observarse en el perímetro de la chimenea de aquel apartamento manchas de humedad, se ordenó retirar el panel de cartón yeso colocado a modo de cierre, pudiendo comprobar que la filtración de agua se debía a que el muro carecía de enfoscado interno, lo que se unía a que no se había rejunteado en su cara externa. Y examinado el proyecto de ejecución advirtió que en ninguno de los detalles constructivos contenidos en el mismo prescribía la ejecución de enfoscado de mortero hidrófugo en la cara interna del muro principal de fachada. Y de igual forma, las unidades contenidas en las mediciones y presupuesto del proyecto de ejecución no incluían la ejecución de aquel enfoscado en la cara interna del muro principal de fachada salvo en el muro de mampostería de la sala de intendencia e instalaciones. Y concluye que por ello el proyecto incumple el documento básico HS 1 para 'fachadas' para los cerramientos aplicable a la edificación al carecer de aquellos dos elementos fundamentales para garantizar su estanqueidad: juntas de mortero sin interrupción entre bloques de mampostería y un enfoscado de mortero con un espesor mínimo de 10 mm colocado en la cara interna de la hoja principal.

La oposición de los demandados, que reproducen ahora en su recurso, radica en diferenciar las filtraciones de agua del apartamento NUM000 de las del resto del cerramiento. Respecto de las primeras sostienen que la entrada de agua vino determinada por la retirada de una chimenea, manteniendo su canalización, lo que provocó que el muro de cierre tuviera un espesor muy inferior al resto, lo que fue solucionado con el rejunteo exterior. Y respecto del resto asumen el criterio expuesto por el Sr. Simón, que razona que el Código Técnico de la Edificación tiene un carácter prestacional, no prescriptivo, de forma que obliga al resultado, esto es, a conseguir la impermeabilización sin establecer un sistema constructivo concreto. Y por ello sostienen que en este caso no se está produciendo filtraciones al margen del citado apartamento, ya solucionadas, por lo que sería suficiente el rejunteo exterior, cerrando todos aquellos pasos hoy abiertos a la entrada de aire y agua, para lograr un mayor grado de estanqueidad.

No puede compartirse ninguno de los dos motivos de oposición. Respecto del primero, la variación introducida por la propiedad, debe decirse que ésta carecía de todo conocimiento técnico y no consta prueba alguna de que hubiera impuesto una solución constructiva a los técnicos, por más que pudiera facilitar su criterio sobre determinadas opciones estéticas, en términos que no quedan probados en este juicio y que, lógicamente, debían ser aceptadas o rechazadas por el director de la obra y, en su caso, imponer las medidas correctoras que se derivaran para evitar que aquellas opciones provocaran daños a la edificación.

En cuanto lo segundo, y a pesar de las acerbas críticas que los recurrentes dirigen contra la actuación del Sr. Carlos, lo cierto es que no pueden compartirse. Los dos informes periciales emitidos por los arquitectos son exhaustivos y ponderados, y sus conclusiones no difieren en mucho, lo que no parece justificar la beligerancia de la representación de los demandados. En este punto debe recordase que el Sr. Simón, el informe en que se apoya el arquitecto proyectista, llega a afirmar respecto de la prueba con agua a presión sobre la fachada que 'es posiblemente una de las pocas cosas que no comparte con el mencionado técnico'. En suma, ambos técnicos admiten, por decirlo con lo expresado por el Sr. Simón en su informe, que 'la edificación tiene un claro error tanto en la propia ejecución de los muros como en el Proyecto que los define, consistente en la ya comentada falta de paloteo interior y rejunteo exterior, que lleva a un incumplimiento del CTE'. La diferencia entre ellos radica en el alcance de los daños y, correlativamente, en la forma de subsanar aquella deficiencia, pues el Sr. Simón recomienda también una medida correctora, haciendo hincapié en la gran cantidad de oquedades que quedan entre las piezas de piedra que componen la hoja exterior del cerramiento, al margen de la entrada de agua también posibilitan la entrada y anidado de insectos, provoca la filtración continua del aire al interior de la cámara y de la vivienda. La discrepancia se produce precisamente en si están produciéndose filtraciones actualmente, algo afirmado por el Sr. Carlos y que no recoge el Sr. Simón. Pero, aun siendo lógicamente importante, no estimamos que sea determinante tal circunstancia de la solución. La insistencia en el carácter prestacional del CTE y la normativa complementaria, que no impone un sistema constructivo concreto, no puede obviarse que, sin embargo, sí exige el establecimiento de un sistema que garantice aquel resultado. Y lo cierto es que en el proyecto no se contiene estudio, ni especificación alguna sobre este particular, siendo significativo que la mención contenida en el informe del Sr. Simón consigne: 'lo extraño es justamente que no haya más humedades, pero estas se relacionan muchas veces con la incidencia del viento, lo que propicia que donde hoy no hay humedad puede aparecer mañana'. Y tal expresión no vinculada a la existencia de las oquedades, debe ser valorada en el sentido de que no consta un estudio en el proyecto, pero tampoco con ocasión del presente juicio que garantice que la solución constructiva ejecutada, aun corregida con el rejunteo de los muros exteriores, garantice los niveles de estanqueidad que se derivan del CTE y normativa de desarrollo, contexto en el que igualmente debe valorarse la afirmación del Sr. Carlos según la cual continúan produciéndose, de forma progresivamente agravada, la filtración de agua en el interior del edificio.

Por tanto, siendo contestes las partes en la presencia del defecto, la conclusión que se sigue es que su subsanación debe hacerse en los términos propugnados por el Sr. Carlos. Y, en cuanto a la atribución de la responsabilidad, se trata de un error de proyecto que incumbe al arquitecto demandado, quien debe responder exclusivamente por el mismo.

3º Humedades en la sala de usos múltiples. Se trata de un defecto que tiene el mismo origen que el tratado en el apartado primero, esto es, una defectuosa colocación del elemento impermeable en el encuentro entre la cubierta con un paramento vertical. La solución ha de ser la misma: responde el contratista, sin que se comprenda la incoherencia que incurre en este punto el Sr. Carlos en la atribución de responsabilidades.

4º Defectos en la ejecución de las carpinterías metálicas exteriores. Señala el Sr. Carlos que se observaba la filtración de agua al interior del edificio a través de las puertas de acceso localizadas en el apartamento NUM002 y acceso al hall y espera, comprobando su falta de estanqueidad al agua y viento. Las puertas habían sido montadas sin perfil umbral sobre el pavimento, opción válida para puertas interiores, pero descartable para exteriores. La puerta aconsejada por la empresa fabricante debía colocarse con perfil umbral sobre el pavimento que garantiza su total estanqueidad evitando el problema presentado. Es del mismo criterio el Sr. Simón, que incide en que este tipo de puertas debe llevar un perfil inferior (perfil umbral) que puede ir semiencastrado en el pavimento, de modo que entre él y la hoja abatible, se genere la necesaria estanqueidad, a lo que se une la ausencia de juntas de goma o material elástico en la zona de contacto del vidrio con la carpintería metálica y los mecanizados que facilitan la ventilación y posible evacuación de agua que se pudiera condensar en el interior de los perfiles. Y señala que en el presente caso se ha tratado de solucionar, sin éxito, la falta del perfil inferior colocando pequeñas pletinas para ajustar la holgura existente o colocar una canaleta de recogida de agua -mal ejecutada-.

En cuanto a la forma de reparación tanto el Sr. Simón como el Sr. Carlos señalan que deben desmontarse las carpinterías y su traslado al taller, para su ajuste.

En orden a la imputación de la responsabilidad se comparte el criterio del Sr. Carlos que la atribuye al director de ejecución de la obra y al constructor. Respecto de la primera debe señalarse que, como señala la sentencia de 24 de junio de 1998 de la Sección 4ª de esta Audiencia, si bien 'es cierto que a los aparejadores incumbe, entre otras misiones, las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( Decreto de 19 de febrero de 1.971, art. 1° A). Ahora bien, estas obligaciones deben interpretarse dentro de unos límites de racionalidad y teniendo en cuenta las actuales circunstancias y medios que se utilizan en el proceso constructivo ( art 3.1 del Código Civil). En este sentido, cuando se trate de productos prefabricados homologados o autorizados administrativamente, que además sean los idóneos para el fin propuesto, no parece exigible a dichos profesionales que realicen nuevas comprobaciones y análisis exhaustivos para determinar sus características internas, que ya vienen garantizadas de fábrica tras los sucesivos controles, no ya solo porque en principio deben reputarse suficientes los ya realizados, sino por la práctica imposibilidad de efectuarlos a posteriori, de no paralizar el proceso edificatorio (...) No es posible, en definitiva, atribuir a dichos profesionales los vicios de un proceso de fabricación en el que no intervienen directamente, que no pueden revisar «a posteriori» y que, además, cuenta con las debidas garantías oficiales. Tampoco incumbe a ellos la elección de unos u otros materiales, lo que excluye la posibilidad de aplicar una hipotética culpa «in eligendo» e impide responsabilizarlos en concepto de «suministradores» de tales piezas'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sección de 21 de mayo de 1991 y las de la sección 1ª de 18 de enero de 2000 y 27 de enero de 2009; sección 7ª de 21 de diciembre de 2006 y sección 6ª de 30 de septiembre de 2016.

Así las cosas, no puede obviarse que no se sostiene que el proyecto de ejecución adoleciera de deficiencia alguna en el apartado que nos ocupa y no puede reprocharse al director de ejecución la recepción del material cuando haya constatado que las piezas colocadas superaban, según la certificación aportada por el fabricante, los niveles de exigencia marcados, mientras que la elección de dicho material no era atribución del mismo. La cuestión se desplaza, por ello, al control del resultado obtenido con aquellos cerramientos, lo que ocurre en este caso, pues la defectuosidad de la carpintería era manifiesta y advertible desde su colocación, al punto que se trató de subsanar de forma insuficiente en la forma antes descrita, lo que debió conducir al citado director de ejecución al rechazo de las piezas recibidas, por lo que el defecto resulta imputable tanto al citado técnico, como al contratista, que deben responder solidariamente, conforme señala el Sr. Carlos.

5º Grieta en las fachadas Oeste y Sur. Se formó una grieta de un espesor entre 1 y 3 mm y longitud 3 m en la fachada oeste en afectando al cerramiento de mampostería, ya surgida al finalizar la obra y evolucionada con posterioridad. No existe debate en cuanto a su existencia, si bien el Sr. Simón le restó importancia, atribuyéndolo a alguna vibración generada durante la obra, deficiencia menor que, al no producirse en una zona sobre la que se actuó, ni responder a una ejecución indiligente o descuidada, sino a indeseados efectos del mismo proceso constructivo, entendemos que debe asumir el promotor, debiendo desestimarse la demanda en este extremo.

6º Defectos en fachada acabada en tabla de pino. En el proyecto se contempló el acabado de la fachada y celosía de acceso a zaguán con madera tratada con la técnica del Yakisugi/Shou-Sugi-Ban o de la madera quemada, es un proceso constructivo aplicado a la madera de origen japonés que consigue conferir a la madera la cualidad de autoprotección frente a los agentes bióticos y atmosféricos. El procedimiento se lleva a cabo carbonizando la capa superficial de la madera de forma homogénea manteniendo el núcleo de la misma intacto pudiéndose emplear en acabados exteriores.

El Sr. Carlos señala que concurren tres defectos: el acabado quemado de la superficie de la madera no es homogéneo ni efectivo y el proceso de acabado realizado es incompleto. La madera empleada tanto en las fachadas ventiladas como en la celosía de acceso a zaguán no cumple con las exigencias mínimas para ser recibida en obra puesto que presenta importantes deformaciones y defectos antes de comenzar la actividad en el edificio. Y, en tercer lugar, no se ha colocado la lámina impermeabilizante. El proceso de tratamiento prescrito en el proyecto integra tres fases: la carbonización de la superficie, el cepillado de la misma y el lavado de la madera. El Sr. Carlos sostiene que en este caso se aplicó de forma heterogeneidad y se omitió el cepillado y lavado de la superficie de la madera. Tal postura es esencialmente compartida por el Sr. Simón, que señala que a los dos años de colocada la madera presentaba extraños jaspeados, fruto de que el aspecto quemado se ha desprendido, mostrando la madera desnuda en alguna zona, así como que mucha de las piezas están retorcidas o rezumando resina, consecuencia de haber utilizado una madera que no ha llegado a obra con el tratamiento previo adecuado. Discrepan los recurrentes en la falta de colocación de la lámina, que se observa en alguna fotografía aportada por el propio Sr. Carlos, pero debe advertirse que también así lo comprobó y señala el Sr. Simón, de forma que en todo caso se produjo una colocación irregular, sin proteger la totalidad de la fachada. Por tanto, no cabe dudar de la existencia del defecto, así como de la procedencia de la subsanación propuesta por el Sr. Carlos.

En orden a la atribución de responsabilidades es claro que se extiende tanto al contratista como al director de ejecución. Al primero por una indebida selección del material y defectuosa aplicación del método prescrito, mientras que el segundo debió comprobar y vigilar la corrección de aquel sistema. Pero también al arquitecto proyectista y director de la obra, pues no puede soslayarse que se trata de un procedimiento singular, que los peritos calificaron de artesanal y novedoso, que requería especial cuidado y vigilancia. Eran conocedores los citados técnicos de tales circunstancias, así como de la bisoñez sobre su utilización del constructor. Y a pesar de ello, éste no reclamó explicación pormenorizada sobre la forma de realización de dicho trabajo; el director de la ejecución tampoco vigiló mínimamente el procedimiento y la elección de material; y, finalmente, el proyectista y director de la obra no dedicó ninguna especificación en su proyecto sobre este particular, a pesar de su singularidad y que había sido impuesto por él, ni posteriormente concretó el desarrollo del proceso y, finalmente, no realizó control alguna sobre la forma de ejecución del singular cierre, sin que sea suficiente aducir que había facilitado al contratista de forma verbal unas explicaciones sobre la forma como debía proceder en este caso. En suma, responden los tres demandados solidariamente, con exclusión del arquitecto director de la obra, debiendo subsanar la deficiencia conforme señala el informe del Sr. Carlos.

7º Defectuosa ejecución de la arqueta de saneamiento exterior y del acabado del pavimento de hormigón pulido del salón social; irregularidades en la colocación del rodapiés y de la rejilla-sumidero de acceso al zaguán; falta de nivelación en el pavimento de tarima de madera en sala de usos múltiples; colocación incorrecta de los espejos de los baños y de la puerta corredera de acceso a los mismos y plato de ducha en el apartamento NUM002; y manchas de humedad en los tabiques del Apartamento NUM002 producidas por filtraciones de agua desde el encuentro de la fachada principal con el suelo. por falta de sellado y remate de los encuentros entre los paneles de hormigón que constituyen la fachada y entre éstos y la cimentación. Se trata de los agrupados de defectos que se han probado en el juicio y que fueron admitidos también en el informe del Sr. Simón. En cuanto a su imputación a los demandados, no puede ser atribuidos al director de ejecución de la obra, pues se trata de casos de deficiente ejecución concreta y limitada a una determinada zona o elemento, sin que pueda apreciarse que se trate de un defecto generalizado que evidencia una ejecución totalmente deficiente que debió ser advertida y corregida por el arquitecto técnico. Responde, pues, en exclusiva el contratista, que deberá reparar los daños en la forma fijada por el Sr. Carlos.

CUARTO.-En el escrito de demanda se solicitaba la condena de los demandados al pago de la indemnización que 'en su caso' procediera por lucro cesante si resultara que resultara necesario paralizar la actividad hostelera que se desarrolla en el edificio como consecuencia de las obras de subsanación que deben acometerse. En la súplica de la demanda, no obstante, se cuantificaba en la cantidad de trescientos euros diarios por cada día en que el edificio de apartamentos hubiera de permanecer cerrado mientras se ejecutan aquellas obras. En la sentencia recurrida se afirma que la edificación está dotada de apartamentos independientes y las labores que se ejecutaran en alguno de ellos no afecta al uso de los demás, por lo que toma como referencia una cantidad señalada en la prueba testifical por la persona que se ocupa de la llevanza de las obligaciones fiscales del promotor y el precio que oferta en internet por los apartamentos, fijando valor de cien euros diarios.

Una reiterada jurisprudencia viene declarando que el lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y, aunque es cierto que la jurisprudencia ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir' ( STS de 16 de diciembre de 2009, 26 de septiembre de 2013, etc.). En este sentido, debe decirse que el cierre e imposibilidad de explotar un negocio, acudiendo criterios de probabilidad objetiva, provoca forzosamente a su titular un perjuicio económico. Ahora bien, ello no obsta a que a que sea carga de la demandante probar, por una parte, la necesidad del cierre, y, en segundo lugar, la de ofrecer los datos que justifiquen mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2007).

En el presente caso las diversas obras que deben acometerse afectarían sin duda la normal explotación del negocio si coinciden con un periodo de apertura de éste, pero debe considerarse, por una parte, el alto componente estacional de aquella actividad, en la que no es inhabitual temporadas de cierre, y que la afluencia de la clientela, fuera del período de alta ocupación, se concentra en los fines de semana. Y, en segundo lugar, que es factible la utilización parcial del establecimiento, por lo que pueden realizarse las obras en períodos de baja afluencia de clientes sin merma de los ingresos previsibles. Y, por otra parte, debe señalarse que el demandante no allegó dato fiable alguno sobre los ingresos de su actividad, algo que no le reportaba dificultad alguna. No se aportó el informe pericial que se anunciaba, pero tampoco documentos fiscales, limitándose a proponer como testigo al gestor fiscal, que refirió que el demandante tributaba por estimación directa, por lo que no resulta factible sustituir los concretos ingresos obtenidos que obran en documentos oficiales en poder del demandante por el más lábil del testimonio de una persona con la que el demandante mantiene una relación profesional, todo ello sin fundamento justificativo de tal proceder y con un evidente ánimo de ocultación de aquellos datos. Y, por último, no puede ser ponderado el precio de los servicios del establecimiento, que no consta en los presentes autos, ni fue aducido en modo alguno a lo largo del procedimiento.

Ello conduce a desestimar la petición formulada por lucro cesante, que igualmente debe extenderse al coste del traslado del mobiliario durante la ejecución de las obras, algo que se esboza como hipótesis, pero cuya necesidad o probabilidad no existe prueba alguna, siendo lo más razonable que puedan trasladarse de la estancia en que se actúa a otras.

QUINTO.-Las consideraciones expuestas conducen a la estimación de ambos recursos, lo que comporta que no se haga imposición de las costas causadas por los mismos, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos respectivamente por Don Carlos Francisco y por Don Jose Carlos y Don Juan Pedro contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de mayo de dos mil veintiuno por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen los siguientes sentidos: 1º La demanda principal formulada por don Carlos Francisco contra don Abelardo se estima en la cantidad de nueve mil ochocientos tres euros con noventa céntimos de euro (9.803,90 €), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, que será el previsto en el art. 576LEC desde la sentencia de instancia para la cantidad de 7019,90 euros. 2º Se sustituye la condena contemplada en el apartado primero del fallo relativo a la demanda reconvencional por la condena de los recurrentes a ejecutar respectivamente las obras de subsanación que se expresan en el fundamento jurídico tercero de esta resolución en la forma que allí se indica. 3º La condena pecuniaria contenida en el apartado segundo de aquel fallo relativo a la demanda reconvencional se limita a don Carlos Francisco, absolviendo a los otros dos codemandados de dicha petición. Y 4º Se revoca la sentencia en los apartados tercero y cuarto de su parte dispositiva relativos a la demanda reconvencional, desestimando la demanda en lo referente a dichas peticiones.

No se hace imposición de las costas procesales causadas por los recursos de apelación.

Habiéndose estimado los recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.