Sentencia CIVIL Nº 463/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 64/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Civil número 64 de 2021 Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castelló Juicio Ordinario número 580 de 2020

SENTENCIA NÚM. 463 de 2021

Ilmos. Sres. Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrado:

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

En la Ciudad de Castelló, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de noviembre de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Cinco de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 580 de 2020.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª. Elisabeth, representada por la Procuradora Dª. Lorena Renau Manselgas y defendida por la Letrada Dª. Delia Valentina Rodríguez Herrera, y como apelados, la mercantil 'Financiera Montjuich,

S.A A.', representada por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles y defendida por el Letrado D. Josep María Torres Paz y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sancho Cerdá.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Lorena Renau Manselagas, en nombre y representación de Elisabeth, contra la mercantil MONTJUICH ESTABLECIMIENTO FINANCIERO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la

parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª. Elisabeth, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que estime íntegramente las alegaciones expuestas en el presente recurso de apelación, declarando una indebida intromisión en el honor de su mandante y en consecuencia acuerde revocar la sentencia Nº. 145/20 con imposición al pago de las costas por parte de la demandada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada en caso de oposición.

Se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado la representación procesal de la mercantil 'Financiera Montjuich, S.A.', escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación planteado, con expresa condena en costas a la adversa en ambas instancias; así como el Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de oponerse al recurso de apelación interpuesto, e interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida por considerarla ajustada a Derecho, toda vez que la sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso formulado contra la misma, al haberse probado que concurrían los requisitos de tratarse de una deuda vencida, líquida y exigible,

de la que se tenía conocimiento por parte de la apelante y de que se cumplió el requerimiento previo de pago.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de febrero de 2021 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de abril de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de mayo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, interpuso demanda por considerar lesivas de esos derechos fundamentales, protegidos en el art. 18.1 de la CE, concretamente del derecho al honor, su inclusión en los ficheros de morosos ASNEF/EQUIFAX sin cumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando el cumplimiento de los requisitos para la incorporación en los ficheros. La propia actora reconoce la deuda por la que fue incluida en el fichero. Las bajas lo fueron con carácter cautelar. Existe una petición idéntica por parte de su pareja por el mismo contrato. No se accedió a las peticiones formuladas por la actora al no existir motivo para cancelar la inscripción. Tampoco accedió a las peticiones la entidad encargada de los ficheros. La actora ha insistido de forma pertinaz y recalcitrante en su baja de los ficheros, abriéndose distintos expedientes cautelares, de ahí que por su insistencia abusiva e indiscriminada sus datos fueran dados de alta y de baja de forma alternativa y sucesiva.

La sentencia de instancia, tras recoger la normativa y doctrina aplicable al supuesto enjuiciado, relativa a los requisitos para la inclusión en los llamados registros de morosos, declarada probada la existencia de la deuda que motiva la inscripción, siendo cierta, vencida, líquida y exigible. De igual modo entiende que el requisito de requerimiento de pago se cumple como acreditan los procedimientos judiciales de reclamación de deuda y si bien no existe prueba de haber comunicado en el requerimiento de pago la posibilidad de incluir en los ficheros, concluye que no cabe apreciar vulneración del derecho al honor. Señala la sentencia de instancia 'No existe prueba acreditativa de haber comunicado en el requerimiento previo de pago la posibilidad de incluir en los ficheros de morosos, no obstante existiría lesión al honor si al omitir este requisito previo de información se hubiese impedido o limitado al deudor la posibilidad de pagar y por lo tanto eliminar la apariencia de insolvencia, o bien le hubiesen impedido discutir la deuda, su liquidez, su exigibilidad, o su correcta determinación, de modo que haya quedado finalmente incluido en el fichero mostrando ante terceros una apariencia de insolvencia inmerecida, que no es el caso en que la propia actora admite la exigibilidad de la deuda, al tiempo de la actual inclusión en el fichero ya conocía su situación definitivamente deudora, no alega que la inclusión fuera indebida habiéndose privado de la posibilidad de reaccionar, estaba la deuda judicializada incluso con resultado desfavorable, la deuda se encuentra insatisfecha. El actor no se ve sorprendido con la nueva inclusión, por lo que la falta de información sobre ésta, al perder toda su finalidad, no viene a constituir una lesión al derecho al honor'.

SEGUNDO.-La adecuada resolución del recurso exige delimitar lo que constituyó objeto del litigio y el motivo de impugnación, cuestión que no es sencilla ya que nos encontramos ante un supuesto en el que la inscripción en el fichero de morosos, como después veremos, ha sufrido distintas altas y bajas. Y ello como consecuencia de las múltiples reclamaciones efectuadas por la hoy actora, dirigidas no solo al titular del fichero, sino al acreedor, Fiscalía, Defensor del Pueblo y Agencia de Protección de Datos. Prueba de ello, y de la confusión generada, es el propio documento 3 aportado con la demanda en el que, sin aparente orden, se entremezclan parte de las reclamaciones formuladas.

En el escrito de demanda se reconoce la existencia de la deuda y su exigibilidad, tanto es así que se indica en la propia demanda que los procedimientos judiciales le fueron desfavorables, por ello como indica la sentencia de instancia, y no se discute en el recurso de apelación, la deuda está vencida, liquida y exigible. Ahora bien, ello no es suficiente para

que se produzca la correcta inclusión en los denominados ficheros de morosos. Damos aquí por reproducidos los acertados fundamentos de derecho contenidos en la sentencia de instancia sobre los requisitos para el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.

El escrito de demanda fija el objeto, en el hecho quinto y sexto, cuyo tenor literal es el siguiente:'Quinto.- La demandada procede, (sin previo aviso, ni notificación alguna, ni justificación aparente, de forma aparentemente arbitraria) a incluir y retirar los datos personales de mi mandante en ficheros de morosos Asnef/Equifax. En fecha 01/07/2019 procede a dar de baja los datos. En fecha 19/07/2019 procede a dar de alta los datos. En fecha 13/05/2020 los datos están dados de alta. Esta última por cuantía de 2.790'16 euros. Se adjunta documento acreditativo como documento 5. Sexto.- Ninguna de las dos nuevas altas, solo desde 2017, que se realizan en dichos ficheros fueron notificada a mi mandante por ningún medio, ni comunicadas, ni se hace referencia alguna al motivo de las altas y las bajas.'

Dichas alegaciones deben enlazarse con el histórico de las inscripciones en el fichero, aportado como documento 5 de la demanda. En lo que aquí interesa, es decir, la deuda generada con la entidad 'FINANCIERA MONTJUICH S.A.', el historial comprende distintas altas y bajas. Veamos los distintos hitos siguiendo el orden cronológico:

- 21 de marzo de 2017 alta en el fichero por una deuda con la entidad 'FINANCIERA MONTJUICH, S.A.' por la suma de 2.790'- euros. Se trata de la deuda cuyo impago genera la inscripción objeto del presente litigio.

- 24 de abril de 2017 consta alta en el fichero por idéntica deuda.

- 25 de mayo de 2017 se procede a dar la baja cautelar de la deuda indicada conforme a la reclamación efectuada por la deudora. En la carta incorporada al histórico, fechada el 25 de mayo de 2017, se hace referencia a una reclamación de14 de mayo de 2017 y se acuerda la baja cautelar.

- 6 de junio de 2017 se vuelve a dar de alta en el fichero la misma deuda.

-

- 20 de junio de 2017 se acuerda de nuevo la baja cautelar de la inscripción como respuesta a una reclamación efectuado por la deudora en fecha 11 de junio de 2017.

- 18 de julio de 2017 se acuerda de nuevo la baja cautelar de la inscripción, esta vez como respuesta a otra reclamación de fecha 9 de julio de 2017.

- 20 de julio de 2017 se acuerda el alta de la misma deuda.

- 3 de julio de 2019 se acuerda dar de baja la inscripción como resultado de la reclamación efectuada por escrito de fecha 24 de junio de 2019. Esta vez no se especifica que la baja sea cautelar.

Y, por último, consta el alta de la deuda en fecha 8 de julio de 2019.

En el recurso la parte actora dice reiterar lo indicado en la demanda, manifestando que no se han cumplido los requisitos para la inclusión en el fichero y concluye 'Esta parte nunca a discutido la deuda, sino que el objeto de la demanda es la inclusión de los datos en ficheros de morosos, sin notificación alguna, y como en los propios fundamentos de la sentencia se establece: 'es preciso que previamente se haya requerido el pago de la deuda y se le haya informado de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.'

De lo expuesto se puede afirmar, como así se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que el objeto de reclamación se refiere a las inscripciones en el año 2019. Al mismo tiempo, atendiendo a las alegaciones en el recurso, el motivo de impugnación debe circunscribirse a la falta de notificación de dichas altas.

Por ello, el objeto de la reclamación en instancia, y por ende, de la presente apelación, se refiere a las nuevas altas del año 2019. El hecho sexto de la demanda que hemos transcrito es claro en este punto: 'Ninguna de las dos nuevas altas, solo desde 2017, que se realizan en dichos ficheros fueron notificada a mi mandante por ningún medio, ni comunicadas, ni se hace referencia alguna al motivo de las altas y las bajas.'

TERCERO.-Fijado el objeto de examen, debemos examinar si procede la revocación de la sentencia, tal y como interesa la parte recurrente.

Conforme los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la derogada LO 15/1999, sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1 Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. 2 Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. 3 Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Estos requisitos también son recogidos con mayor claridad y extensión en el artículo 20 de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, aplicable al supuesto enjuiciado, ya que la norma entró en vigor el 7 de diciembre de 2018 y la última de las inclusiones objeto de discusión es de fecha 9 de julio de 2019.

Señala el indicado precepto

'1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

a)

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

f)

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia'.

CUARTO.-Examinando el supuesto enjuiciado, en primer lugar, como hemos advertido, existen una total confusión de reclamaciones como consecuencia de la inclusión en el fichero de morosos. La primera inscripción data de 21 de marzo de 2017, lo que motivó y generó diversas reclamaciones que no han sido aportadas, desconociendo la Sala los motivos de oposición a dicha inclusión. No se han aportado los procedimientos judiciales de reclamación de la deuda que genera la inscripción, pero el primero de ellos, por el número de registro, es del año 2016 y la ejecución del año 2017, por lo que el conocimiento de la deuda, con carácter previo a la inclusión, es más que probable. La realidad y exigibilidad de la deuda no es negada.

Con la situación de hecho existente es exigible a la actora un esfuerzo de claridad en la demanda. Si se examinan las reclamaciones extrajudiciales se hace referencia a motivos diversos. Cuando existen distintas altas y bajas, motivadas estas últimas por las reclamaciones del deudor, es preciso indicar cuál es el motivo exacto por el que se considera vulnerado el derecho al honor.

La vulneración denunciada debe entenderse referida a las inscripciones en el año 2019. Al mismo tiempo, atendiendo a las alegaciones en el recurso, el motivo de impugnación debe circunscribirse a la falta de notificación alguna de las altas y bajas. La

demandada, al impugnar el recurso, reiteró el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para la inclusión en el fichero sobre solvencia patrimonial.

Centrándonos, por tanto, en los movimientos correspondiente al año 2019, sí que aprecia la Sala que existe una falta de notificación de la última inclusión en el fichero. Si se examina el histórico en fecha 3 de julio de 2019 se acuerda la baja y, a continuación, a los pocos días, concretamente, el 8 de julio, se vuelve a dar el alta. A diferencia de las otras bajas que constan en el histórico, en la carta que se comunica la baja de inicios de julio de 2019 no se indica que la baja lo sea con carácter provisional o cautelar.

No consta que se notificara la nueva alta 8 de julio, pero esta circunstancia debe ser analizada en el contexto de reclamaciones formulada por la actora. Examinado el historial del fichero, no se puede afirmar que existiera una indiscriminada e injustificada sucesión de altas y bajas, sino que las mismas eran consecuencia de las distintas reclamaciones realizadas por la aquí actora, hasta el punto de que la propia entidad responsable del fichero, en sus últimas contestaciones, de fecha 26 de mayo de 2020, hace referencia a la falta de buena fe, abuso y ejercicio antisocial del derecho (documento 4 de la demanda).

Como ha manifestado el TS la notificación y advertencia previa a la inclusión no es un requisito meramente formal. El alta realizada por el titular del fichero el 8 de julio no consta que fuera notificada, si bien es evidente que la actora tuvo conocimiento de su existencia puesto que ya posteriormente realiza numerosas reclamaciones. Se desconoce los motivos por los cuales se dio de baja en fecha 3 de julio, la actora no aportó el contenido de la reclamación de fecha 24 de junio.

Ahora bien, aun reconociendo una disfunción en la última alta, lo cierto es que la actora no ha acreditado cual es el motivo cierto por el cual no debía constar la situación de mora anotada en el fichero. En la reclamación de 18 de mayo de 2020, incorporada en el documento 3 de la demanda, se hace referencia a la inexistencia de la deuda, cuando la misma es innegable. En otras reclamaciones (24 de diciembre de 2019 y 5 de febrero de 2020) se refiere al plazo de permanencia en el fichero, sin que nada se diga sobre este extremo en la demanda de este procedimiento. EQUIFAX en su contestación de 9 de enero de 2020, aportada por la actora en el documento 3, le indica que no aporta documentación que justifique la baja y que la entidad acreedora ha confirmado la existencia de la deuda. En

la reclamación a Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 15 de enero de 2020, también hace referencia a la prescripción, hecho no alegado en este procedimiento. En la reclamación al Defensor del Pueblo, fecha 17 de abril de 2020, se hace referencia a la existencia de una reclamación judicial, referida a una solicitud a Fiscalía y se indica que no se le ha informado sobre la posibilidad de ejercer los derechos de rectificación y cancelación, cuando constan las numerosas solicitudes ejercitando tales pretensiones; y, por último, se reitera la cuestión no suscitada en esta sede relativa al plazo. Todas estas reclamaciones se incorporan en el documento 3 de la demanda.

En consecuencia, la falta de constancia de la notificación del alta en el año 2019, tras haber sido dado de baja escasos días antes, debe ser examinada en el contexto generado por las reiteradas reclamaciones formuladas por la actora y el innegable conocimiento no solo de la existencia de la deuda, sino de la inscripción en el fichero.

Para resolver este litigio es útil traer la doctrina recogida en la STS 23 de octubre de 2019 ROJ: STS 3347/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3347. La sentencia de instancia examinada por el Alto Tribunal desestimó la pretensión por razones similares a las de la sentencia objeto de este litigio. Tal y como se recoge en la resolución de casación ' Concluye el juzgado que habría lesión al honor si la omisión de esos requisitos previos de información y requerimiento, hubiesen impedido o limitado al deudor la posibilidad de pagar y por lo tanto eliminar la apariencia de insolvencia, o bien le hubiesen impedido discutir la deuda, su liquidez, su exigibilidad, o su correcta determinación, de modo que haya quedado finalmente incluido en el fichero mostrando ante terceros una apariencia de insolvencia inmerecida. Pero ocurre que, en este caso, el demandante reconoce la veracidad de la deuda, y no articula siquiera argumento alguno para razonar que la omisión de los requisitos ha sido la causa de una lesión a su honor porque de haberse cumplido, la inclusión sería indebida o no pertinente habiéndosele privado de este modo de la posibilidad de reaccionar. Ha habido por tanto incumplimiento de los requisitos formales, conducta sancionable en la Ley, pero no lesión del derecho al honor, pues no discute su condición de deudor insolvente'.La sentencia de apelación, confirma la sentencia, indicando '... Dicho de otro modo, los requisitos relativos a la calidad del dato (veracidad, exactitud, pertinencia o proporcionalidad) son esenciales, absolutos y objetivos, han de concurrir necesariamente y no pueden ser moldeados (salvo circunstancias excepcionales) por las circunstancias concurrentes, mientras que los requisitos de los art. 38 y 39 del Reglamento, dada su finalidad y fundamento, son relativos y no ajenos a las circunstancias

concurrentes, y esto es lo que acontece en el caso, pues siendo cierto que los tan dichos requisitos de los art. 38 y 39 del Reglamento no han sido acreditados de cumplimiento, lo cierto es que el actor reconoce su condición de deudor de la demandada y la insatisfacción de la deuda por insolvencia patrimonial, insolvencia que se prolonga en el tiempo, es decir, no eventual sino continuada y por eso que se entiende acertada la decisión del Tribunal de la instancia'.

Como se puede apreciar se trata de un supuesto similar al aquí enjuiciado, en el que no se discute la realidad de la deuda, ni tampoco su conocimiento, lo que en el presente caso es evidente por la existencia del procedimiento de ejecución judicial en trámite.

Pues bien, resuelve la indicada sentencia de casación:

'2.- Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado (art.

6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

'La previsión en el art. 29.2LOPDde que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.

A continuación, se matiza y modula la excepción.

'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por

la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29LOPDno son meros registros de deudas'.

Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato

sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

3.- Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

4.- Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía.

El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.

No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación.

Durante ésta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda.

La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia'.

Si aplicamos la ratio decidendi al supuesto aquí enjuiciado lo cierto es que, a pesar de las numerosas reclamaciones efectuadas por la actora, no ha quedado acreditado ni una sola razón por la que no deba entenderse como cierta la deuda e incorrecta la inclusión en el

fichero. Que existió requerimiento de pago lo demuestra la existencia de los procedimientos judiciales, que la actora conocía su inclusión y que ha podido ejercitar los derechos de rectificación y cancelación queda probado por las numerosas reclamaciones, con el resultado que hemos trascrito. Que existen numerosas altas y bajas es verdad, pero también lo es que tienen sus causas en las distintas reclamaciones formuladas por la actora desde el año 2017, habiéndose aportado a autos, de forma desordenada y confusa.

En definitiva, si bien es cierto que no consta la notificación de la última inclusión, la misma no puede desconectarse de todo el proceso de reclamaciones, sin que se haya aportado al procedimiento los motivos que dieron lugar a la baja previa de fecha 3 de julio de 2019. La actora conocía su inclusión y los motivos de la misma en el fichero, sin que haya probado de forma ordenada y clara la razón por la cual la inscripción debía ser cancelada. Además, la actora no ha demandado al responsable del fichero, sino a la entidad acreedora y lo cierto es que respecto a ésta la existencia de la deuda y su reclamación, al menos, por vía judicial es innegable.

Por todo ello, en el presente supuesto, concurren circunstancias que justifican no apreciar la vulneración del derecho al honor, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.

Por todo ello, procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.-En la alegación tercera del recurso fundamenta la actora la solicitud de no imposición de costas alegando la existencia de dudas de derechos.

A la vista de las cuestiones planteadas, si bien hubiera sido deseable una mayor claridad expositiva, lo cierto es que las diferentes altas y bajas generaron una situación compleja que presenta dudas para la resolución de la acción planteada, en concreto y como hemos visto, respecto la ultima inclusión en el fichero, tras haber sido dado de baja, dudas que justifican la no imposición de costas ( artículo 394LEC), por lo que procede revocar la sentencia de instancia en el único punto de la imposición de costas, no efectuando especial condena en costas.

SEXTO.-Costas de la apelación.

Respecto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al ser parcial la estimación del recurso de apelación.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Elisabeth contra la Sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castelló en fecha trece de noviembre de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 580 de 2020, revocamos parcialmente la resolución recurrida en el único sentido de no efectuar especial condena en costas de las causadas en la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se efectúa expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.