Sentencia CIVIL Nº 463/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2285/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/005271

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0005271

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2285/2020 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 804/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: Jacobo

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE MITXELENA ELIZETXEA

S E N T E N C I A N.º 463/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 804/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el letrado D. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra D. Jacobo, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la letrada D.ª MARIA JOSE MITXELENA ELIZETXEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de noviembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMARla demanda interpuesta por D. Jacobo, se formuló demanda contra KUTXABANK declarando la nulidad de la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 12 de enero de 2007; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales inherentes que le son propios y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonada por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de registro y la mitad de los de notaría y gestoría, sin que proceda el abono del IAJD, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Jacobo, contra KUTXABANK respecto a la cláusula relativa a los intereses de demora y la relativa al vencimiento anticipado, rechazando los pedimentos en su contra respecto a la misma.

Todo ello sin expresa imposición de costas .'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de marzo de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 13 de noviembre de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en cuyo fallo se recogía: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jacobo, se formuló demanda contra KUTXABANK declarando la nulidad de la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 12 de enero de 2017; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales inherentes que le son propios y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata. Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonada por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de registro y la mitad de los de notaría y gestoría, sin que proceda el abono del IAJD, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LECdesde el dictado de esta Sentencia.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jacobo, contra KUTXABANK respecto a la cláusula relativa a los intereses de demora y la relativa al vencimiento anticipado, rechazando los pedimentos en s contra respecto a la misma. Todo ello sin expresa condena en costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por Kutxabank, donde se alegaba, en esencia, error en la Sentencia, al declarar la nulidad de la cláusula gastos y restitución de cantidades, aplicando al caso la legislación sobre consumidores y usuarios. Niega el recurso, dicha condición en el apelado, lo que puso de manifiesto en su escrito de contestación, sin que la Sentencia contenga pronunciamiento al respecto. Indica que el préstamo fue concedido para una actividad empresarial, por lo que el actor no tiene la condición de consumidor, ni le es aplicable la legislación al respecto, ni procede el control de abusividad, siendo válidas las cláusulas impugnadas. Solicitando la revocación de la Sentencia, acordando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte contraria.

Por la parte apelada se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Como indica el recurso, en su escrito de contestación a la demanda, alegaba la no condición de consumidor, como motivo de oposición a la demanda. Dicha cuestión, precisamente, quedo determinada como uno de los hechos controvertidos del procedimiento, en la Audiencia Previa. Pese a ello, no contiene ningún pronunciamiento al respecto la Sentencia recurrida, que resuelve partiendo de la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios, dando por supuesto implícitamente la condición de consumidor en el apelado, pese a ser un hecho cuestionado. Circunstancia, que no es resuelta, pese a la petición de complemento realizado por la apelante en este sentido, mediante escrito de 14 de noviembre 2019, que es rechazada por el órgano judicial mediante Auto de 16 de diciembre de 2019, indicando no proceder el complemento. Es palmaria, por tanto, la omisión en la Sentencia recurrida, de la resolución sobre una de las cuestiones constituidas como hecho controvertido, y por tanto, objeto de procedimiento, de evidente trascendencia para la resolución que nos ocupa. Cuestión omitida en Instancia que puede ser analizada y resuelta en la Alzada, al haberse realizado petición de aclaración o complemento por la recurrente, sobre dicha omisión de conformidad con lo establecido en el art. 215.2LEC, en relación con el art. 459LEC.

TERCERO.-La cuestión esencial en el presente recurso, y que debe ser analizada, es la relativa a la condición del demandante como consumidor, cuestión de gran transcendencia al depender de la misma, como posteriormente se analizará, la normativa aplicable al caso.

No contiene ninguna referencia la Sentencia a ello, reiterando el recurso, sus argumentaciones de la contestación, al entender acreditado que el préstamo tuvo como destino la adquisición de un local para su explotación empresarial, relacionada con la actividad como carpintero del actor. La parte demandante, si bien afirmaba en la demanda la condición de consumidor, parece aceptar la afirmación del recurso, en su escrito de oposición, ya que no niega las afirmaciones del mismo, sobre el destino empresarial, sin perjuicio de seguir considerando procedente la declaración de nulidad de las cláusulas discutidas.

El art. 3 del TRLGCU determina que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», definición que se contiene también en la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril. A estos efectos, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

Más recientemente, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asuntoSchrems),resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

En aplicación de lo expuesto, se examinará la condición de consumidor del apelado en el contrato impugnado, mediante la valoración de las pruebas aportadas:

1.- La finalidad del préstamo hipotecario constituido el 12 de enero de 2007, no es ningún acto de consumo o uso privado, sino que puede establecerse que el objeto del mismo, es la adquisición de un local en un polígono, como se desprende de la Cláusula Decimoquinta del préstamo, donde se indica que la finca hipotecada se trata de un Local en el Polígono Veintiséis de Ergobia, adquirido por escritura de la misma fecha anterior a la presente.

2.- Se aporta documental, consistente en solicitud del préstamo, donde se indica que la finalidad del préstamo era la creación de un negocio de madera y del mueble, así como informe de riesgos de la entidad bancaria, donde se contiene que la finalidad del préstamo es la compra de un pabellón para iniciar un negocio de carpintería. Documentos que no han sido impugnados ni cuestionados en su contenido por la parte apelada.

Siendo acreditados estos extremos, escasas consideraciones deben añadirse para establecer que la finalidad del préstamo fue por tanto la adquisición de un local para actividad profesional, lo que supone la no consideración del mismo como consumidor en atención a lo expuesto.

El concepto de consumidor que utiliza el TJUE, y el Tribunal Supremo, viene referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, así STS 8/2018, de 10 de enero; 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre. Debemos recordar que, para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016, partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'.

Pues bien, valorando conjuntamente la prueba practicada a la luz de la jurisprudencia expuesta en la STJUE de 25 de enero de 2018, debe valorarse por las razones expuestas que el actor, no tiene la condición de consumidor en las operaciones descritas. En consecuencia, y pese a que las adquisiciones fueron realizadas por el actor a título particular, y no a nombre de una entidad mercantil, no puede negarse que dado lo expuesto, puede presumirse que el uso de las mismas está íntimamente relacionada con su explotación mercantil, por lo que puede concluirse que el actor actuó como un operador jurídico y no un consumidor, por lo que no es aplicable la normativa sobre consumidores, estimando en este apartado el recurso.

CUARTO.-Partiendo de la no condición de consumidor, no es aplicable la legislación citada en la Sentencia para la nulidad acordada, por lo que resulta inadecuada la misma procediendo a su revocación.

Continuaba la contestación, negando la afirmación de la demanda, sobre la consideración de las cláusulas controvertidas como condición general de la contratación, indicando que fue objeto de negociación individual entre partes. Indica que dada el carácter negociado de la cláusula debe estarse al principio de autonomía de la voluntad y conservación de los contratos.

Dada la condición de no consumidor por el actor, no resulta de aplicación la inversión de la carga de la prueba sobre este extremo a su favor. Siendo de aplicación las normas generales de la carga de la prueba del artículo 217LEC, corresponde al actor la acreditación del carácter no negociado de dicha cláusula, defendiendo por su parte, la demandada, la existencia de negociación en la misma.

De la formulación legal prevista en el artículo 1.1 de la LCGC se deduce sin especial dificultad que los requisitos para poder calificar una cláusula como condición general son cuatro y que los mismos actúan con carácter cumulativo como características definitorias de la misma. Se trata del carácter contractual, de la predisposición unilateral, de la generalidad y de la imposición. En estos mismos términos se pronuncia la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013). Por otro lado, junto a dichos requisitos, la doctrina suele referirse a la exigencia de que el predisponente tenga la condición de profesional, por lo que también se hará mención a esta cuestión.

El carácter contractual significa que se trata de cláusulas contractuales, en el sentido de que su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. En el caso decidido por la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013) no se cuestionó que las cláusulas controvertidas tuvieran carácter contractual, dado que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario es facultativa, como ocurre en el presente supuesto.

En segundo lugar, la predisposición unilateral alude a que la cláusula ha de estar prerredactada o preelaborada a instancia de una de las partes contratantes con objeto de ser aplicada al contrato que se celebre con anterioridad a la suscripción del contrato al que se incorporan. Es decir, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual. La característica determinante de esta nota consiste en que la cláusula no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013). Por consiguiente, se excluyen del concepto de cláusulas predispuestas y, por ende, no son condiciones generales, aquellas cláusulas que hayan sido redactadas unilateralmente por una de las partes del contrato antes de la celebración del mismo, pero tras una fase de negociación entre ambas partes.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que la predisposición de la cláusula se presume con carácter 'iuris tantum' en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba, STS, Sala 1.ª, 265/2015, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015). No rige esta presunción en el caso de contratos celebrados con no consumidores, pero esta circunstancia no elude la aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, en un sentido contrario al pretendido por la contestación, para acreditar la existencia de un pacto expreso. Los apartados previstos en los números 1, 2 y 3 del artículo 217LEC, tienen que ser puestos en relación con el apartado 7 del mismo artículo que establece: ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. ' En el presente caso, la facilidad probatoria sobre el carácter negociado de la cláusula recae indudablemente sobre aquel que afirma el mismo, en este caso la entidad, quien dispondrá en su caso, de la documentación necesaria o acreditación por otros medios de la existencia de dicha negociación. No siendo posible exigir al actor, quien afirma la inexistencia de la misma, la acreditación de un hecho negativo, lo que se constituiría como un supuesto de probatio diabólica. En el presente caso, y pese a esta facilidad probatoria de la demandada, no se ha realizado la más mínima acreditación sobre el carácter negociado de la cláusula. De hecho el recurso, ni siquiera plantea este supuesto, sino que parte de la simple afirmación del carácter negociado de la cláusula, sin sustentarlo en parámetro o soporte probatorio alguno. No se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de una valoración de los hechos alegados en base a la facilidad probatoria de los mismos, según las reglas del artículo 217LEC, que en este caso no se ha realizado por la parte que dispone de los mismos.

La generalidad de las condiciones consiste en que las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o, al menos, estar destinadas a tal fin ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. No se precisa, por el contrario, que la predisposición se haga con referencia a la totalidad de los contratos de la empresa, ni siquiera a todos los contratos de un determinado tipo, ni tampoco que exista una perfecta uniformidad en todas las condiciones. No se trata sólo de que ya no se requiera la uniformidad de las condiciones generales en todos los contratos del mismo tipo que realice un empresario, sino que la existencia de este requisito se hace depender de una mera intención o propósito de que se incorporen a una pluralidad de contratos, con independencia de en cuantos contratos celebrados por el mismo predisponente hayan llegado realmente a incorporarse.

Conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998 para que existan condiciones generales también es preciso que la incorporación de las mismas a cada contrato en concreto sea impuesta por una de las partes, el predisponente, a la otra, que por esa razón, según se ha indicado, se suele llamar adherente. Según declara la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013), el artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes. El Tribunal considera, no obstante, que al desarrollarse el litigio sometido a su consideración en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil para determinar su contenido lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Con ello, en definitiva, el Alto Tribunal equipara el requisito de la imposición al de la predisposición, lo que de alguna manera reconoce cuando afirma que 'es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'. Criterio que resulta de aplicación para valorar la imposición dada la apreciación anterior sobre el carácter no negociado de la cláusula.

Según se deduce del artículo 2 de la LCGC, para que una cláusula contractual, predispuesta, impuesta y prevista para incorporarse a una pluralidad de contratos pueda ser considerada una condición general es imprescindible que el predisponente tenga la condición de profesional. Por profesional entiende la LCGC toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, lo que concurre en el caso que nos ocupa.

De este modo, sólo se puede afirmar que las condiciones generales no son sino las cláusulas de un contrato de adhesión, cuando están destinadas a ser incorporadas a una pluralidad indeterminada de contratos. Por tanto, la calificación de una cláusula como condición general no depende de que haya sido, o no, conocida y aceptada libremente por el adherente (esto podría determinar su no incorporación al contrato, conforme al art. 7 de la Ley 7/98 , pero no excluiría su calificación como condición general), sino, más bien, de que el contenido de la misma no haya sido fruto de una previa negociación entre las partes, y esté destinado a incorporarse a una pluralidad de contratos similares. Asimismo es irrelevante que el adherente tenga la condición de consumidor o no. El artículo 2 LCGC es rotundo cuando dispone que será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. La Exposición de Motivos de la LCGC justifica esta opción en que pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual porque la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.

Por lo expuesto, y concurriendo las características indicadas en el presente caso, se mantiene la valoración de las cláusulas discutidas como condiciones generales de la contratación.

QUINTO.-En este marco y dado por sentado que la actora, no tiene la condición de consumidor cabe señalar que, de lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, pero se mantiene en este caso el control de incorporación.

El control de incorporación o control formal, se refiere a la fase de perfección del contrato y persigue garantizar que las cláusulas lleguen a conocimiento del adherente, por lo que no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sino únicamente si puede incorporarse al contrato. Dentro del mismo se distingue un doble control: el control de incorporación o inclusión, para determinar si las cláusulas cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exigen los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a todos los contratos con independencia de que el adherente sea o no consumidor; y el control de transparencia, aplicable únicamente a los contratos incluidos en el ámbito de la normativa de consumidores, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (doble filtro), y que consiste en verificar que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible gramaticalmente para el contratante consumidor, sino también que haya podido conocer las onerosidad y el sacrificio patrimonial que le puede suponer la inclusión de la cláusula en el contrato.

El control de contenido o control material se refiere a la validez y legalidad de las cláusulas correctamente incorporadas al contrato conforme al art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general del Código Civil en materia de contratos y, además, tratándose de contratos con consumidores que no se trate de condiciones abusivas conforme al art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se remite a los arts. 82 y siguientes del RDL 1/2007, que estaría excluido respecto de condiciones que se refieran al objeto principal del contrato, como serían las cláusulas suelo conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En definitiva, tratándose de adherente no consumidor solo cabe el control de incorporación y a las normas generales en materia de contratación. Así lo expone con mayor claridad la sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra (Secc. 1ª) de 29 de noviembre de 2013, al analizar el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes no consumidores señalando:

'a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.

b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas'.

Ahora bien, como se ha expuesto el hecho de que el carezca de la condición de consumidor no implica que la cláusula impugnadas, como condición general, no pueda someterse al control de incorporación previsto en el artículo 7 de la Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones generales de la contratación, citada en la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 314 /18 de 28 de mayo, en la que fue ponente el Magistrado Sr. D. Pedro Torres Vela sintetiza muy bien el tipo de control que debe llevarse a cabo en casos como el que nos ocupa. Dicha Sentencia viene a recoger la doctrina de otra anterior, la STS de 30 de enero de 2017, redactada por el mismo ponente, que a su vez contiene la cita de otras anteriores.

La citada Sentencia de 30 de enero, con cita de otras, indica que el contrato debe ser sometido al control de incorporación contenido en los art 5 y 7 de la LCGC: es decir, de acuerdo con el art 5.5 LCGC, 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y según el art 7 LCGC 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

La Sentencia de 28 de mayo de 2018, vuelve a reiterar el contenido de este control de incorporación en los siguientes términos:' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. 2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.'

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, puede afirmarse, que las cláusulas controvertidas, superan en todos los casos el control de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC, ya que cumple los requisitos de claridad y legibilidad, en un tamaño de letra adecuada, resaltando en negrita las referencias de las distintas cláusulas así como se presenta en una redacción clara y comprensible, pudiendo valorarse que el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en el contrato, y además eran cláusulas gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción, en todos los casos discutidos.

A ello debe añadirse que el prestatario recibió información en el acto de la firma, como consta en la escritura por el Notario, que indica haber leído las condiciones del préstamo.

En definitiva, puede afirmarse que las cláusulas impugnadas sí superan el control exigido en la LCGC, en los artículos 5 y 7, de acuerdo con el contenido desarrollado por la jurisprudencia arriba citada, por lo que procede la estimación del recurso, revocando la Sentencia de Instancia, y acordando en su lugar la desestimación de la demanda.

SEXTO.-Al haberse desestimado la demanda, las costas de primera instancia se imponen a los demandantes ( artículo 394.1Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 Y 398LEC , procede no hacer especial imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK contra la sentencia de 13 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de San Sebastián, en los Autos nº 804/18, revocando la resolución dejándola sin efecto, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por Jacobo contra Kutxabank, absolviendo a ésta de todos los pedimentos en su contra, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2285/20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.