Sentencia Civil Nº 464/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 249/2005 de 13 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00464/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 249 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SANTIAGO GARCÍA FERNÁNDEZ

En MADRID, a trece de noviembre de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 789/2000 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 249/2005, en los que aparece como parte apelante EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A. representado por la procuradora Dª MARTA FRANCH MARTINEZ, y como apelado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. representado por el procurador D. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 16 de abril de 2.004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª MARTA FRANCH MARTÍNEZ en nombre y representación de EXCLUSVAS BAYMAR y debo de ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones aducidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." contra "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A.", en los términos que se hacen constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha resolución misma se alza la representación procesal de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." que centra su recurso de apelación en tres cuestiones o motivos:

1º.- La desestimación de la demanda, en cuanto considera erróneamente, a juicio de la apelante, que en la relación compleja que vincula a las partes no se aprecia vulneración de la limitación temporal impuesta por la normativa comunitaria (Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio , y Reglamento CE 2790/99, de 22 de Diciembre ).

2º.- La desestimación de la demanda por considerar que la relación jurídica compleja integrada por la Escritura de Constitución de Derecho de Superficie otorgada el 5 de abril de 1993 , y el Contrato de cesión de la Explotación de Estación de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 7 de mayo de 1993, no vulneran la normativa comunitaria que le resulta de aplicación (Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio , y Reglamento CE 2790/99, de 22 de Diciembre ) y considera que no nos encontramos ante un régimen de reventa de productos petrolíferos, sino de comisión.

3º.- La desestimación de la demanda por considerar que no es admisible la solicitud de nulidad fundada en que el precio queda al arbitrio de una sola de las partes, al considerar que la contraprestación está perfectamente delimitada.

SEGUNDO: Las dos primeras cuestiones o motivos de la apelación plantean la cuestión de la naturaleza jurídica del Contrato de cesión de la Explotación de Estación de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, suscrito por las mercantiles litigantes con fecha 7 de mayo de 1993. Para la parte apelante, la actividad desarrollada por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.", es la propia de un revendedor independiente; para "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A." nos encontramos ante un contrato de comisión en el que la actora desempeña la actividad de un agente no genuino. La cuestión suscitada no es pacífica en los Tribunales que han analizado demandas de nulidad de contratos análogos a los que nos ocupan, y ambas partes citan en defensa de sus respectivas tesis, diversas sentencias de distintos órganos judiciales incluidos el Tribunal Supremo. Esta Sala ha tenido ocasión de comprobar que si bien las Audiencias Provinciales suelen pronunciarse sobre dicha naturaleza, entendiendo la posición mayoritaria que nos encontramos ante un contrato de comisión y no de reventa, sin que falten sentencias que consideran lo contrario, la Sala Primera del Tribunal Supremo, no suele pronunciarse, salvo excepciones, sobre la naturaleza jurídica de dichos contratos de abanderamiento con exclusiva de abastecimiento, centrándose en la cuestión de si los contratos impugnados han incumplido las disposiciones comunitarias en defensa de la libre competencia.

TERCERO: Aún reconociendo la complejidad de los convenios suscritos entre los litigantes y de las cláusulas del contrato denominado de "arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro" de fecha 7 de mayo de 1993, del examen en conjunto de sus cláusulas nos inclinamos ante la tesis de que la posición jurídica de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." no difiere esencialmente de la de un agente comercial propio o genuino, y no es, por tanto, la de un comerciante independiente, agente no genuino o revendedor, y ello porque la mercantil recurrente no asume, tal y como afirma, los riesgos comerciales vinculados a la venta de carburantes y combustible al público, sin perjuicio de los riesgos propios de toda actividad mercantil.

Así, en cuanto al riesgo de la mercancía, la cláusula décima en su punto cuarto del contrato de 7 de mayo de 1993 dispone que "el industrial asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva, desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL, y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la Estación de Servicio, teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar". Ciertamente que la interpretación de dicha cláusula puede suscitar alguna duda, pero interpretada no de forma aislada, sino en el contexto del contrato, no puede afirmarse que, pese a su aparente generalidad, a través de dicha estipulación se trasmita a "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." la propiedad de los productos una vez se encuentren en sus depósitos o almacenes, ni que se sujete a "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." a responsabilidad distinta a la que a la que corresponde a todo comisionista como depositario en los artículos 265 y 266 del Código Civil . En definitiva, no pueda afirmarse que a cargo de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." corre el riesgo de la mercancía en todo caso, incluso si se pierde o deteriora por caso fortuito o fuerza mayor antes de ser suministrada al público, ni tampoco que ésta asuma exclusivamente los riesgos frente a terceros. Resulta en este punto reveladora la cláusula cuarta 10 del contrato, en su último párrafo, que establece la obligatoriedad de que la arrendataria concierte un seguro, sujeto a la supervisión de REPSOL COMERCIAL y a concretas cautelas, para daños causados precisamente a los productos por el industrial, sus empleados o terceros, cláusula que carecería de sentido si se considerara que tales productos son propiedad de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.".

En cuanto al riesgo por "fluctuación de precios", corresponde sin duda a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A.", pues la comisión percibida por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." es siempre la pactada entre las partes por litro de combustible, sin que dicha comisión se vea afectada por las oscilaciones del precio de venta al público.

Por último, en cuanto al denominado riesgo financiero, el precio se paga a los nueve días desde la entrega a "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.". No se ha probado que este plazo sea insuficiente para la comercialización de los productos, ni hay prueba en autos de que la recurrente haya anticipado en algún momento fondos a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A.". Más al contrario, la documental practicada en autos apunta a que la totalidad de los productos son comercializados dentro de dicho plazo.

Por último, no podemos dejar de reseñar, por su relevancia, que el apartado 8 de la cláusula octava del contrato en litigio, contempla la posibilidad de se sustituya el régimen de comisión por el de venta en firme de los productos, supuesto que no se consta que se haya producido, por lo que no puede reputarse el contrato como compraventa, pues ello sería tanto como ir en contra de la voluntad expresa de las partes.

CUARTO: Dicho lo anterior, debemos señalar que la cuestión relativa a la naturaleza del contrato, no es esencial para pronunciarnos sobre la acción de nulidad que se ejercita por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.", y ello es así porque, aunque entenderíamos que nos encontramos ante un agente no genuino o mero revendedor de productos suministrados por REPSOL COMERCIAL, ello no supondría reputar el contrato contrario al Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio , y Reglamento CE 2790/99, de 22 de Diciembre .

La STS de 23 de diciembre de 2004, siguiendo el criterio sostenido por la STS de 11 de Diciembre de 2002 en un supuesto análogo al que nos ocupa, ha declarado que aunque el contrato para la explotación de estaciones de servicio, de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento se pactó por una duración de veinticinco años, no significa ello que se haya infringido la limitación temporal de diez años a la que se refiere el artículo 12-1-c) del Reglamento C.E.E. 84-1983 ya que tal limitación encuentra su excepción absoluta en el número 2 del referido precepto que dice literalmente lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio", criterio que han ratificado por la más reciente STS de 15 de marzo de 2.006 .

Como quiera que el derecho de superficie atribuye a su titular la facultad de edificar en suelo ajeno, haciendo suyo la propiedad de lo construido, con separación jurídica entre el dominio del suelo y el de lo construido, el contrato de arrendamiento que nos ocupa entra dentro de la excepción señalada, esto es, no juega la limitación temporal establecida en el artículo 5.2 del Reglamento , al ser la estación de servicio propiedad de "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A.", criterio que es el seguido de forma prácticamente unánime por los tribunales.

QUINTO: En cuanto a la alegación de que se atribuye a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A." la facultad exclusiva de fijar los precios de los productos, lo que, a juicio de la parte apelante, incurre en una práctica muy grave que restringe la competencia, y que el precio resulta indeterminado y carece de cualquier referencia objetiva a efectos de su fijación, debemos señalar que la cláusula séptima del contrato determina la forma de fijar las comisiones a percibir por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.", que se refleja en la abundante documentación obrante en autos, y, en especial, a los anexos al contrato suscritos por los litigantes obrantes a los folios 1082 a 1089 de los autos. De dicha documentación se desprende que la determinación de la retribución de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." no queda al arbitrio de "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A." en materia de fijación de comisiones, y que el porcentaje se ha concretado en los diferentes períodos en la forma pactada en el contrato.

Por otra parte, ni siquiera queda fijado el precio de venta de carburantes y combustibles al público, pues no se impide a "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." repartir su comisión con sus clientes, ni se le imponen restricciones al respecto, pues la cláusula séptima, 1 del contrato autoriza a "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A."a efectuar descuentos a clientes con cargo a su comisión, e incluso a conceder crédito, si bien a su cuenta y riesgo, sin que se haya probado que toda reducción en su retribución haría antieconómica la explotación.

SEXTO: En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A.", con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A." contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2004 , recaída en los autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 789/2000 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas originadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.