Sentencia Civil Nº 464/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 528/2006 de 07 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Rollo nº : 528/06

Sección 10ª

SENTENCIA Nº: 464/06

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, siete de septiembre de dos mil seis.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 281/05 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca, entre partes, de una como demandante-apelante, Dña. Filomena , dirigido por el Letrado D./Dña. Asunción Chaques Baldovi, y representado por el Procurador D./Dña. Rafael iranzo Sanchez, y de otra como demandado-apelado, D. Germán , no personado en esta alzada. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Esparza Olcina .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de SUECA, en fecha 24-1-06 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Cristina Melió Soler en nombre y representación de Filomena , Y EN CONSECUENCIA , DEBO ADOPTAR Y ADOPTO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo Benito a la madre Filomena sin que proceda la privación de la patria potestad del padre Germán .

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor del menor de 100 euros al mes en doce mensualidades anuales que deberá ingresarse los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la actora designe y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que la sustituya el 1 de Enero , todo ello desde la interposición de la demanda, siendo pues la primera mensualidad abril de 2005.

Igualmente se acuerda que los posibles gastos extraordinarios que puedan surgir en el cuidado del menor sean satisfechos por mitad, previa notificación de la madre al padre del hecho que motiva el gasto así como el importe del mismo.

No ha lugar a hacer expresa imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación , y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaria donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día 7-9-06 para la deliberación , votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Sueca el día 24 de enero de 2.006 , que desestimó la pretensión de la recurrente de que se prive de la patria potestad al demandado en relación al hijo de ambos, de 4 años de edad.

Interesa la demandante en el escrito de apelación, que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo; esta pretensión tiene un menor alcance que la que supone la privación de la titularidad de la patria potestad, fundada en el artículo 170 del Código Civil , que, como ha reiterado esta Sala, (sentencias de 20 de diciembre de 2.002 y de 11 de septiembre de 2.003 , entre otras), tiene un carácter excepcional y de aplicación restrictiva por su gravedad y aflictividad; en cambio, la atribución a la actora del ejercicio de esta función, manteniendo su titularidad en ambos progenitores, se presenta como idónea y justificada en el caso presente en el que el demandado no ha ejercido nunca, ni puede ejercer adecuadamente, esta responsabilidad parental por encontrarse en prisión cumpliendo una pena en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) desde el día 17 de noviembre de 2.003, que extinguirá el día 4 de septiembre de 2.008, aunque consta que antes, al mes siguiente del nacimiento de su hijo, ya había ingresado en la cárcel (folio 8); por ello, responde plenamente al interés del hijo que sea su madre quien ejerza la patria potestad, al amparo del artículo 156 del Código Civil , y en consecuencia, procede dar lugar al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Sueca el día 24 de enero de 2.006 .

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo de la actora y del demandado corresponde a su madre.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.