Sentencia Civil Nº 464/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 120/2009 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-novena

ROLLO Nº. 120/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1175/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 464/10

Ilmos. Sres.

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1175/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS S.L., contra MONTEMAR, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS, S.L. contra la entidad MONTEMAR, S.A. debo condenar a ésta a abonar a aquella con la cantidad de 20.353,75 euros, sin realizar especial condena en costas en cuanto a esta reclamación.

De igual modo, debo estimar parcialmente la reconvención interpuesta por parte de la entidad MONTEMAR, S.A. declarando resuelto el contrato de 14 de mayo de 2004, por causa de incumplimiento contractual de la entidad CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS, S.L. con efectos retroactivos desde el día 9 de mayo de 2005, condenando a la entidad CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS, S.L. a estar y pasar por las consecuencias de esta resolución contractual y a la pérdida de las retenciones efectuadas, así como a abonar a la primera con la cantidad de 4.585,80 euros correspondientes a los daños y perjuicios acreditados, sin realizar especial condena en costas en cuanto a dicha reclamación."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la reclamación de cantidad amparada en el contrato de obra suscrito para la ejecución de las instalaciones de saneamiento, electricidad, fontanería, gas, calefacción y telecomunicaciones de las viviendas de la edificación de obra nueva sita en la C/Nou 57-61 esquina Joan Maragall 40-44 de Sant Pere de Ribes en fecha 14 de mayo de 2004 ejercitada por la contratista CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS S.L. frente a la promotora MONTEMAR, S.A. de importe 47.713,36 euros y limita la cantidad a pagar a la suma de 20.353,75 euros tras descontar los defectos existentes; y de otra estima en parte la reconvención en reclamación de daños y perjuicios - 195.773,98 euros - por el incumplimiento reiterado del contrato de 14-05-2004 en concepto del coste de finalización de los trabajos y reparación de los defectuosos así como los derivados del retraso en la finalización - intereses abonados por el préstamo durante la anualidad de abril de 2005 a abril de 2006 -, honorarios pagados al Notario por las Actas de Inspección y Resolución del contrato; honorarios de la empresa de auditoria SGS por el dictamen sobre el estado de las obras y facturas a la empresa de seguridad contratada, y limita el quantum indemnizatorio a la suma de 4.585,80 euros.

SEGUNDO.- El contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -"exceptio no adimpleti contractus"-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contractus"- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de Junio de 1980 ), porque si, a tenor del artículo 1258 del Código civil , los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminan o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -"exceptio non adimpleti contractus"- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contractus"-, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos -artículo 1124 o 11000, apartado último, del C.c ., y viene siendo sancionada por la jurisprudencia, SS.T.S. de 17 de Enero de 1975 , 3 de Octubre de 1979 , 13 de Mayo de 1985 y 27 de Marzo de 1991 , entre otras muchas-. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan al vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 -.

TERCERO.- El recurso formalizado por la promotora se dirige a combatir la apreciación probatoria en la forma realizada por el juzgador de instancia. Plantea, en definitiva, el recurrente, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de la reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1981 ), mediante un examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión, Sentencia del T.S. de 7 de Mayo de 1980 , 7 de marzo de 1983 , 16 de septiembre de 1986 ,...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos (artículo 217 de la LEC y derogado 1.214 del C.c., y Sentencias de 25 de Octubre de 1983 , 6 de Diciembre de 1985 ,...).

Pues bien, analizadas minuciosamente las diligencias de prueba obrantes en autos, hemos de llegar a distinta conclusión que la establecida por el órgano de primer grado. Analicemos por separado cada uno de los motivos.

En primer lugar se combate la procedencia de la factura nº. 10105 de importe 12.511,04 euros. Dicha factura (fol. 41) constituye la certificación nº. 8 y en ella se recogen como trabajos realizados "Instalaciones generales 95% saneamiento 100%".

La recurrente entiende debe ser declarada improcedente al tratarse de trabajos no aprobados por la Dirección facultativa, no realizados o mal ejecutados, a tenor de los documentos nº. 10. Acta de Presencia Notarial de 10 de mayo de 2005 (fol. 188 y ss) y nº. 13 de la contestación a la demanda- Informe de auditoria de la empresa SGS -donde se recogen, una multiplicidad de trabajos no realizados o bien ejecutados de forma defectuosa (fol. 267 y ss).

El motivo no puede ser acogido. Varias son las razones. En primer lugar el perito judicial designado concluye la efectiva realización de los mismos a tenor de la documentación acompañada por las partes, al no haberlo podido visualizar "in situ" al hallarse la obra acabada y afectar a las instalaciones del edificio. Además dicha certificación numerada como la octava (fol. 41) de fecha 5-03-2005 donde se certifican como trabajos "Instalaciones generales 95%" y "saneamiento 100%" que se combate es lo que sigue a las anteriores certificaciones de obra confirmadas por la Dirección facultativa y no combatidas. De todos destacar como en la certificación nº 5 de fecha 05.11.04 se certifican como trabajos realizados "Instalaciones Generales 60%" y "Saneamiento 95%", y a éstas le siguen la N.6 de fecha 5-01-2005, "Instalaciones generales 80%"; y nº. 7, de fecha 5-02-2005 "Instalaciones generales 90%". La secuencia y descripción de los anteriores certificados de obra confirmados y aceptados donde se especifica el volumen total de las instalaciones acometidas resulta trascendental para acreditar la realización de lo que se combate y cuestiona. Pues no se entiende si las anteriores, visto el volumen de obra certificada, no se cuestionaba se puede combatir la correlativa posterior en el tiempo, cuya proporción tras el transcurso de un mes no hace así continuar la cadencia del trabajo previamente certificado y conformado.

Y ello además por cuanto a tenor del contrato de obra suscrito el precio ascendía a 262.379,11 euros, de los cuales reconoce la promotora haber abonado ocho facturas - documentos nº. 14 a 21 de la contestación a la demanda - que corresponden con los documentos nº. 5 a 12 de la demanda por un importe global de 237.743,53 euros, de acuerdo con el sistema de facturación estipulado contractualmente, de lo que resulta como pendiente de sufragar la suma de 24.635,358 euros; puesto que el abono de 4.549,07 euros corresponde a trabajos adicionales no contemplados en el contrato.

El motivo perece.

CUARTO.- En cuanto a la factura nº. 11/05 de importe 5870,88 euros por la modificación de radiadores, pretende la recurrente se rebaje su importe en la suma de 422,66 euros, a tenor del presupuesto de la empresa instaladora ISAE contratada para corregir y acabar las instalaciones (documento nº. 28 de la contestación).

No se combate ni cuestiona en la presente alzada la modificación operada en el sistema de radiadores. En la instancia la cantidad que se peticionaba por la subsanación de la partida ascendía a 3506,41 euros, según el Anexo 2 del Informe de Auditoria de SGS.

Aquí se limite a la suma de 422,66 euros. La petición se estima improcedente a tenor de la enorme diferencia en la cantidad que se solicitaba en la instancia y la que se pide en la presente alzada sin justificar ni acreditar de un modo pleno, certero y objetivo.

QUINTO.- Se combate, asimismo, la procedencia de las facturas por "trabajos extras" a tenor de los documentos nº. 19 a 24 de la demanda. Pues entiende la recurrente que pese a la drástica reducción operada por el juzgador "a quo", que limita la cantidad a abonar de la suma reclamada de importe 27.171,44 euros a la suma de 4.989,15 euros, dicha cuantía debe ser también declarada improcedente.

El motivo no puede ser acogido. Pues debe prevalecer la valoración del todo punto objetiva, lógica, racional y desinteresada del juzgador de instancia frente a la parcial, interesada, subjetiva de la mercantil recurrente. La constatación y realidad de las únicas partidas acogidas en la instancia en concepto de trabajos adicionales: colocación de puntos de luz en las plantas comunitarias y la modificación de la instalación de las tuberías de gas en falsos techos no alberga ninguna duda en cuanto a su efectiva realización y ejecución a tenor del dictamen del perito judicial insaculado y el propio libro de órdenes de la Dirección Facultativa acompañado a los folios 154 y ss, en especial a tenor de las hojas 18 y 19 de aquél.

Partidas que en modo alguno puede entenderse correspondieron a trabajos que ya contemplaba la ejecución de las instalaciones según contrato.

Debiéndose significar además que la propia modificación en el trazado y colocación y ubicación de los tubos de calefacción entraña la pertinencia de la partida acogida.

El motivo perece.

SEXTO.- Analicemos, finalmente, la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la reconvención por la promotora.

El primer gran apartado que se reclama se engloba en lo que denomina la recurrente coste de finalización de los trabajos encomendados a CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES VEINTIDÓS, S.L., por un montante global de 100.727,04 euros.

En cuanto a la cantidad que se tuvo que abonar a la empresa instaladora ISAE, S.L., 84.134,16 euros, por acabar la obra inacabada por VEINTIDOS S.L. al resolver la promotora en fecha 10 de mayo de 2005 el contrato de obra ante los reiterados incumplimiento en el planning de la obra y defectos que aparecían. Ya hemos significado con anterioridad que la obra ascendía a un total de 262.379,11 euros habiéndose abonado por la promotora 237.743,53 euros de los trabajos según contrato. Además en los documentos nº. 28 a 32 de la contestación, base de la reclamación que se postula, se incluyen en su mayoría trabajos efectivamente no realizados por la contratista, al operar la resolución de la propiedad; como también repasos y acabados que prosiguen al finalizar toda obra y emitirse el certificado final. Del análisis de las partidas que se detallan el juzgador de un modo acertado y certero deslinda los trabajos que efectivamente supusieron una reparación de los ejecutados, de modo deficiente, sin poderse incluir aquellos otros no acabados o ejecutados al abandonar la obra por la resolución operada por la propiedad. No pudiendo prevalecer la interpretación partidista y subjetiva de la recurrente frente a la valoración atinada, razonada y racional del juzgador a quo.

En cuanto a los trabajos ejecutados por la mercantil PARQUETS RIDARK S.L. de importe 3.134 euros no se entiende pertinente su abono.

No se ha practicado prueba pericial alguna en orden a aseverar la ejecución defectuosa de las instalaciones y acometidos de agua y por actuación de un actuar negligente de la contratista. Se desconoce la causa de la avería y el origen de aquella.

En cuanto a los trabajos ejecutados por la mercantil CONSTRUCCIONES Y OBRAS del 200, S.L. de importe 7.629,53 euros por reparos y humedades y embaldosado falta también una prueba de tipo técnico que asevere y acredite la causa o el origen de aquellas humedades y filtraciones.

Lo mismo cabe predicar a los trabajos de yeseria de importe 1926 euros.

En cuanto a la suma de 3.221,19 euros por la reparación de una serie de electrodomésticos de la cocina - hornos, campanas y cocinas - no se demuestra ni asevera de un modo pleno y certero que fuera la contratista quien se apropiara de aquellos electrodomésticos; máxime cuando la causa penal en su día abierta fue archivada.

Finalmente el segundo gran bloque indemnizatorio de importe 95.046,94 euros comprende una serie de partidas que analizaremos de un modo individualizado.

Se reclama en primer lugar, los intereses abonados por la promotora a la entidad Banco Santander desde abril de 2005 hasta abril de 2006, por importe de 60.155,14 euros. Baste significar para su desestimación que, en todo caso, la obra obtuvo el certificado final en fecha julio de 2005, como así resulta del Libro de Ordenes en su página 21, tras el añadido que se realizó en el fol. 19 de fecha 30/Marzo/2005 tras hacer constar que se daban por finalizadas las obras de construcción de 39 vivienda y sótano aparcamiento. Difícilmente se comprende la razón de la reclamación más allá, en todo caso, de julio de 2005. Pero es que además la contratista fue expulsado de la obra tras resolver la promotora el contrato en mayo de 2005. No se documenta tan siquiera el destino del crédito solicitado.

En cuanto a los honorarios cobrados por el Notario por la confección de las Actas Notariales de inspección de la obra y resolución del contrato (documentos nº. 10 y 12 de la demanda) por un total de 418,77 euros. Dichos gastos deben ser incluidos como costas del proceso. Al igual que los honorarios cobrados por la empresa de auditoria SGS por la confección del dictamen sobre las instalaciones del edificio, de importe 4.489,20 euros. Pues dichos gastos son consecuencia de la existencia del proceso mismo.

Por último en cuanto a la factura de la empresa de seguridad contratada JACS por la vigilancia nocturna del edificio, no se entiende la razón por la que se pretende repercutir su importe 29.983,83 euros a la contratista. Cuando obedece a una decisión unilateral de la promotora, sin que se acredite de un modo pleno y certero obedezca a conducta o actuar de VEINTIDOS, S.L.

Por todo ello, el recurso debe perecer.

SEXTO.- Las costas de la presente alzada se imponen a la recurrente - art. 398.1 LEC -.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MONTEMAR, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma. Se imponen las costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, y en la que Dª NURIA BARRIGA LÓPEZ deliberó, votó y no puede firmar, y de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a 24.11.2010 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.