Sentencia Civil Nº 464/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 310/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00464/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. doña Josefa Otero Seivane, Magistrada, ha pronunciado, en

nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 464

En la ciudad de Ourense a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el n.º 585/09, Rollo de Apelación núm. 310/10, entre partes, como apelante D. Aurelio , representado por la Procuradora Dña. María Paz Feijoo Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Veitez y, como apelado, D. Felipe , representado por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Abogado D. José Manuel López Lorenzo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador José Meréns Ribao, en nombre y representación de Felipe , contra Aurelio y declaro que el demandado ha constituido ilegalmente una servidumbre de acueducto mediante una tubería que discurre enterrada por la finca de la que es copropietario el actor y condeno a Aurelio a retirar la citada tubería colocada ilegalmente a través de la finca del demandante.

Se condena en costas a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Aurelio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada en el escrito rector respecto a una tubería instalada por el demandado para el riego de su finca que discurre enterrada por la del actor hasta llegar a la de aquel donde se conecta con un grifo.

Frente al pronunciamiento se alza la representación procesal del demandado a fin de que, con revocación de aquella resolución, se desestime la demanda con imposición de costas a la parte adversa. Sostiene, en primer lugar, que no acreditó el actor uno de los requisitos necesarios para el éxito de la demanda cual es la perturbación de su propiedad. Para el rechazo de la alegación basta indicar que no se cuestionó el paso por la finca actora de la conducción litigiosa ni su instalación por el apelante el cual la realizó sobre la base de ostentar un derecho real de servidumbre, según evidencia la postura que adoptó en el curso del litigio, de modo que resulta indiscutible la existencia de la perturbación como ataque a la libertad del dominio.

SEGUNDO.- La servidumbre de acueducto, como continua y aparente que es (a salvo excepciones como la contemplada en la STS, invocada en la recurrida, de 20 de octubre de 1993 ), puede constituirse por prescripción de veinte años (artículo 561 en relación con el 537 , ambos del CC) a contar desde que comenzó su ejercicio. Según el artículo 546.2 CC se extingue por el no uso durante 20 años a contar desde que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre. Según el recurrente, la sentencia apelada admite que existió servidumbre de acueducto aunque la considera extinguida por prescripción con lo que infringe el precitado artículo 546.2 al no haberse acreditado la existencia del acto obstativo a partir del cual ha de contarse el plazo.

La argumentación no puede aceptarse porque parte de presupuestos no ajustados a la realidad. El Juzgador de instancia rechaza la existencia del cauce en la forma que defiende el demandado ("sin que haya ni siquiera probado la existencia de este cauce") conclusión a la que llega tomando en consideración las pruebas aportadas cuya valoración la Sala no puede menos que compartir. El demandado aportó una sola testigo, cuyo esposo le transmitió la finca a aquel en 1981, la cual en efecto mantuvo que hasta esta fecha regaron mediante el canal que discurría por la finca del actor, pero lo cierto es que se trata de prueba carente de la virtualidad pretendida. La testigo ni siquiera fue capaz de situar el canal sobre el terreno a preguntas del juzgador, según éste pone de relieve, no existe signo físico alguno de la preexistencia del mismo y el testimonio aparece contradicho por las manifestaciones de los testigos propuestos de adverso según los cuales las fincas dejaron de tener agua hace unos 50 años cuando se hizo la carretera.

Con independencia de ello, tampoco la sentencia apelada admite una antigua servidumbre de acueducto. Su argumentación sobre la extinción por prescripción no la da por supuesta, simplemente se limita a indicar su extinción "para el caso de que antiguamente existiese" "En el caso de haber existido antiguamente", lo cual hace innecesario pronunciarse sobre el, en efecto, inexcusable acto obstativo.

La instalación de la tubería por el demandado tuvo lugar de forma clandestina mediante su enterramiento sin autorización del actor ni adquisición del gravamen por lo que no ofrece duda la procedencia de la acción ejercitada.

TERCERO.- Por lo demás, no son atendibles las alegaciones en que descansa la denuncia sobre incongruencia de la sentencia e infracción de las normas sobre la carga de la prueba. En cuánto a la primera, la demanda parte de la inexistencia del gravamen, tesis que acepta el Órgano "a quo". Dicho de otro modo, la "ratio decidendi" de la resolución impugnada no es la prescripción de una servidumbre de acueducto ya constituída sino la inexistencia de título para su constitución.

En virtud de la valoración que el Juzgador "a quo" realiza de las pruebas practicadas (que ha mantenerse por ajustada a la lógica sin que frente a su criterio pueda prevalecer el del apelante) concluye que la falta de título de adquisición del gravamen ha de perjudicar a la parte demandada, con lo que su conclusión se ajusta a las normas distributivas de la carga de la prueba (217.1 LEC).

Es por todo lo razonado que el recurso no puede ser atendido.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio contra la sentencia, de fecha 25 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia , en autos de Juicio Verbal 585/09, rollo de sala 310/10, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.