Sentencia Civil Nº 464/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 150/2008 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00464/2011

FERROL Nº 3

ROLLO 150/08

S E N T E N C I A

Nº 464/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FENRÁNDEZ

En A Coruña, a siete de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de RECURSO DE APELACION 0000150 /2008, procedentes del AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2008, en los que aparece como parte demandante-apelado-apelante, Claudio , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Garmendia Díaz y representado en esta instancia por el Procurador, Sr. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO GARRIDO COLLAZO, y como parte demandada-apelada-apelante, Florencio , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Corte Romero y representado en esta instancia por el Procurador Sr. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. FELIPE MARCOS DOLDAN, sobre oposición a las operaciones divisorias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 25-4-07 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la oposición al cuaderno particional confeccionado por la contadora partidora DOÑA Brigida , formulada por el Procurador Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación de DON Claudio se acuerda que dicha contadora partidora deberá realizar nuevas operaciones divisorias, que se indican en los Fundamentos de derecho de esta resolución, en el cuaderno particional de 8 de enero de 2007, concretamente: a) incluir en el pasivo de la sociedad el importe de las facturas abonadas por DON Hernan a la sociedad civil por la ejecución de las obras de construcción del edificio ubicado en la calle DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de esta ciudad, aportadas por el opositor; b) incluir en el pasivo de la sociedad de los reintegros efectuados por el SR. Claudio de la cuenta corriente titularidad de la comunidad de bienes en la SOCIEDAD COOPETATIVA AGRARIA DE MEIRAS, en las siguientes cantidades: 420,71 euros, 105,81 euros, 694,21 euros, 108,15 euros y 636,36 euros; c) incluir la deuda que el SR. Florencio mantiene con la sociedad civil por importe de 6-160,37 euros; d) que se realicen en el cuaderno particional cuantas correcciones sean pertinentes como consecuencia de las adicciones antes referidas, teniendo en cuenta que si el crédito adjudicado al SR. Florencio , por importe de 3.214.000 ptas, estuviera prescrito o fuera imposible su ejecución, deberá el SR. Claudio compensar al otro socio en el 50 por ciento del crédito incobrable, pues de otra forma vulneraría el principio de igualdad, e) debe aplicarse el IPC en tanto a las partidas del activo como las del pasivo, según el criterio mantenido por la contadora-partidora.

No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la oposición a las operaciones divisorias de la sociedad civil, constituida por los litigantes en el presente proceso D. Claudio y D. Florencio . Seguido el proceso, por los trámites del procedimiento de división judicial de la herencia, por la expresa referencia que efectúa al respecto el art. 1708 del CC , según el cual "la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan" y, aplicándose por ello, lo normado en los arts. 782 y ss. de la LEC , se procedió por la contadora partidora designada a la elaboración del correspondiente cuaderno particional, fijando el inventario de los bienes y derechos de la sociedad civil, disuelta por mor de sentencia de 28 de julio de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol , la cual se puso de manifiesto por las partes siendo impugnada por D. Claudio , al no estar conforme con la misma, recayendo, tras vicisitudes procesales, carentes de trascendencia en este trance, sentencia dictada por el referido Juzgado, contra la que se interpuso recurso apelación por ambas partes litigantes.

SEGUNDO: En primer lugar y, por razones obvias, es preciso entrar en el análisis de la alegación formulada por la representación jurídica del Sr. Claudio , con respecto a la concurrencia de causa de inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Florencio , por deficiencias en la redacción del escrito de preparación de la apelación, al amparo del art. 457 de la LEC , por falta de expresión de los pronunciamientos que se recurren.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión reiterada de tratar la problemática jurídica de esta fase del recurso de apelación ( SSTS de 15 de julio de 2009 , 25 de mayo y 9 de diciembre de 2010 y 15 de febrero , 16 de junio de 2011 ), trámite hoy en día suprimido por la reciente reforma de la LEC, llevada a efecto por Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, que, sin embargo, no estaba vigente al llevarse efecto la tramitación del presente recurso. Nuestra jurisprudencia ha venido destacando que:

A) La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe deludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre ).

El artículo 457.2 LEC establece que «[en] el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009, RC n.º 1508/2005 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , 15 de julio de 2009, RC n.º 678/2005 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre , como señala la STS de 16 de junio de 2011 .

Pues bien, en el caso presente, concurren las circunstancias siguientes: A) Que la propia parte demandada recurrente formuló un previo escrito de aclaración en el que especifica aspectos de la resolución apelada en los que no estaba conforme, cuales eran la inclusión de determinadas facturas en el pasivo de la sociedad, con lo que ya estaba exteriorizando su desagrado con respecto a la resolución apelada y en relación a la existencia de una permuta, B) No se le dio oportunidad para subsanar el defecto que presentaba la resolución apelada; C) la cuestión litigiosa era única: la determinación del activo y pasivo de la sociedad integrada por los litigantes, para su distribución entre los socios, no consistiendo el objeto del proceso en una acumulación de pretensiones, que pudiera suscitar la duda con respecto a cuál de las pretensiones acumuladas se centraba la impugnación de resolución dictada; D) no se ha producido ninguna situación de indefensión, al contestar el otro litigante, sin limitación de clase alguna, al escrito de interposición del recurso de apelación formulado de adverso; E) por otro lado, el escrito de preparación de quien alega dicho defecto de la contraparte tampoco es modélico, cuando limita la preparación del recurso en lo que la sentencia apelada le resulta desfavorable, por lo que tampoco puede exigir rigor quien procesalmente actúa sin hacerlo de tal forma.

TERCERO: Igualmente por la representación del apelante Sr. Claudio se manifiesta que el procedimiento es nulo, dado que el fallo de la sentencia que se ejecuta señala: "debiendo procederse a su liquidación por las reglas de las herencias, tras realizarse la auditoría o peritaje correspondiente . . .", y comoquiera que el mismo se llevó a efecto por el perito Sr. Domingo , el procedimiento carece de objeto y la contadora queda vinculado por el resultado del mismo.

En modo alguno, se puede compartir tal argumento impugnativo, pues la sentencia apelada, en aplicación de lo normado en el art. 1708 del CC y, como no podía ser de otra forma, señala que la liquidación se debe llevar a efecto por las reglas de las herencias, es decir a través el procedimiento para la partición de las mismas, que es el seguido por el Juzgado, aplicando los actualmente vigentes arts. 782 y ss. de la LEC .

El perito es un auxiliar de la contadora, pero en modo alguno quien ha de llevar a efecto la partición, es tan obvio tal conclusión que no merece extenderse en rebatir tan infundado argumento impugnativo.

Y tampoco se da un supuesto de aplicación del efecto vinculante de la cosa juzgada como anteriormente se indicó. No se ejecutó la sentencia en contra de lo dispuesto en el título ejecutivo, sino con sujeción al mismo, que exige llevarla a efecto, por aplicación del art. 1708 del CC , por las normas de la división de la herencia, que fueron las observadas en el procedimiento.

CUARTO: Es necesario reseñar que no nos consta la existencia de la celebración de un contrato de permuta entre el Sr. Seoane y D. Hernan , pues nada de ello resulta de la documentación aportada al proceso, ni tan siquiera se insinúa nada al respecto en el cuaderno particional; por el contrario se aportaron al proceso las escritura públicas de 26 de marzo de 1993, en virtud de la cual el Sr. Claudio compra, para su sociedad legal de gananciales, a D. Lucio y Dª Estrella , la casa señalada en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 planta baja y piso; y, por su parte, por medio de escritura pública de 1 de julio de 1994, es D. Pablo , el que vende a D. Hernan y DON Claudio la casa señalada con el nº 6 de la referida casa en un porcentaje respectivo de Ÿ y Œ partes. Y por escritura pública de 30 de octubre de 1995 otorgan ambos la escritura de obra nueva y división horizontal del referido edificio con portales números NUM000 y NUM001 . No consta pues ninguna permuta, ni tampoco que dichos inmuebles perteneciesen a la sociedad civil cuya liquidación nos corresponde, aunque es cierto que la misma si trabajo en la ejecución del mentado edificio, tras la demolición de los antiguos inmuebles, siendo común la estructura. Es evidente que sí se acredita en el procedimiento que existe algún crédito de la sociedad con respecto a la ejecución de tales obras debería ser incluido en el activo de la misma.

En su cuaderno particional, la contadora partidora refleja como activo un crédito de la sociedad derivado del importe de la ejecución del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Ferrol, determinando cual es el montante de las obras ejecutadas para cada uno de los propietarios de dicho inmueble, procediendo a su valoración, con base en el presupuesto del proyecto de obra, y así determina la parte de los trabajos llevados a efecto a D. Hernan , en la suma de 20.818,59 euros, en concepto de ejecución de la estructura, que actualizado con el IPC de enero de 1995 a enero de 2006, ascenderían a 28.854,49 euros. Y con respecto a la ejecución de las obras de albañilería serían 39.065,78 euros ( 6.500.000 ptas. ), que actualizada con IPC de enero de 1995 a enero de 1996 asciende a la suma de 52.113,75 euros.

Por su parte, la suma que corresponde a los trabajos ejecutados para D. Claudio se elevarían a 32.562,41 euros, con IPC del 38,6% supondrían 45131,5 euros. Se admiten facturas abonadas por D. Claudio , por ejecución de dichos trabajos en cuantía de 33.586,01 euros.

Pues bien, en tal aspecto el recurso de apelación debe ser estimado. Si el importe de las obras ejecutadas para el Sr. Claudio se elevaron a dicha suma y se pagó una cantidad adicional más, es evidente que ningún crédito tiene la sociedad derivado de tales trabajos, y si fueron puntualmente abonados no hay que proceder a su actualización, pues ya no existe tal crédito en el patrimonio de la sociedad. El demandado Sr. Florencio admite expresamente tales pagos, al conformarse con el cuaderno particional, lo que exteriorizó expresamente al iniciarse la vista del presente incidente.

El crédito derivado de la obra ejecutada para el Sr. Hernan , sin contar con IPC, se elevaría a la suma de (20818,59 euros + 39.065,78 euros ), lo que hace un total de 59.884,37 euros. Se aportaron a los autos dichas facturas, además consta y comprobamos personalmente, como estaban asentadas en la contabilidad de la sociedad, las mismas figuran pues pagadas y por un importe de 10.940.200 ptas. ( 1.060.000 + 1.484.000 + 742.000 + 742.000 + 2.675.000 + 535.000 + 535.000 + 1.027.200 + 1.070.000 + 1.070.000 ) igual a 65.750.724 euros, comoquiera que el importe del crédito contra dicha persona se eleva a 59.884,37 euros, según cálculos de la contadora admitidos por el Sr. Florencio igualmente tal deuda estaría pagada. Si ello es así es evidente que no cabe actualizarla con el IPC.

No nos vale el argumento de que existen facturas anteriores al contrato de 3 de enero de 1995 de ejecución de las obras de albañilería por importe de 6.500.000 ptas., equivalentes a 39.065,78 euros, que no pueden ser computadas, toda vez que las facturas nºs 47, 50, 53 y 56 de data respectivamente, 28 de septiembre, 28 de octubre, 28 de noviembre y 28 de diciembre de 1994, por importe total de 24.208,76 euros, se aplicarían a los otros trabajos ejecutados relativos a la estructura valorados por la contadora en 20.818,59 euros, y las facturas posteriores, al 3 de enero de 2005, se elevan a la suma 41.543,15 euros suficientes para abonar las obras de albañilería contratadas por la la cantidad de 39.065,78 euros.

La contadora no pudo contar con tales facturas para elaborar su cuaderno particional, pero sí fueron aportadas, durante la sustanciación de este procedimiento, al hallarse en poder de un tercero ajeno a la litis. El Sr. Claudio se ofreció incorporarlas al proceso una vez contase con ellas. En cualquier caso, se acompañaron con el incidente a la oposición al referido cuaderno.

Es por ello, que debe excluirse del activo el crédito derivado de la ejecución de las obras en el edificio de la calle DIRECCION000 NUM000 y NUM001 .

QUINTO: En cuanto al argumento impugnativo de que no cabe fijar que el Sr. Claudio debe abonar al Sr. Florencio la mitad del importe del crédito de 3.214.000 ptas., que ambas partes coinciden está pendiente de cobro, no significa que el Claudio deba hacerse cargo de las consecuencias de su impago en el caso de que resultase fallido, otra cosa distinta es que se hubiera apropiado del mismo, ahora bien, la declaración de la sentencia apelada tiene sentido en cuanto a que los socios responden entre sí de las adjudicaciones realizadas, y si, por lo tanto, se constata que el crédito ejecutado no existe o resulta fallido ha de ser compensado el otro socio a los efectos de que reciba bienes que sí sean susceptibles de ser realizados. Y, en tal sentido, se interpreta el cuaderno particional.

SEXTO: En cuanto a la inclusión en el cuaderno particional de la suma de 6160,37 euros por deuda del Sr. Florencio con la sociedad civil, la consideramos improcedente, toda vez que al respecto sólo contamos con un supuesto reconocimiento de tal hecho, por parte del Sr. Florencio , al contable de la entidad el Sr. Pedro Miguel , según la declaración de este último, negada por aquél, que, en defecto de otros elementos de prueba, no permite efectuar un juicio de certeza o probabilidad cualificada sobre la realidad de dicha deuda, de modo que genere, con tan escaso bagaje probatorio, la convicción de este Tribunal.

SÉPTIMO: La estimación de los recursos de apelación interpuestos trae consigo no se haga imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes, por mor de lo normado en el art. 398 del referido texto legal.

Fallo

Con estimación de los recursos de apelación interpuestos, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol, en el sentido de dejar sin efecto los apartados a), c) y e) de su fallo, excluyendo del activo y pasivo de la sociedad civil los créditos derivados de la ejecución de los trabajos en el edificio de la Calle DIRECCION000 nºs NUM000 y NUM001 de Ferrol, desestimando la inclusión como crédito de la sociedad la deuda del Sr. Florencio por importe de 6.160,37 euros, ratificando el apartado b) del fallo recurrido, interpretando su apartado d) de la forma indicada en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, debiendo practicar la contadora partidora nuevo cuaderno particional, dejando sin efecto el obrante en autos, conforme a los pronunciamientos de esta sentencia, todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Esta resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.