Sentencia Civil Nº 464/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 235/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00464/2011

SENTENCIA NÚMERO 464/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a ocho de noviembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 716/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 235/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.U. representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Varela Rico y como demandado-apelado SANITAS RESIDENCIAL, S.L. representada por la Procuradora Doña María Herrera Díaz-Aguado y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Naveros Sierra, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 17 de enero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.U. contra SANITAS RESIDENCIAL S. L., condeno a la demandada a pagar a la actora 19.662 euros. Dicha cantidad devengará intereses desde la fecha de la interpelación judicial, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en estas actuaciones."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error de derecho por inaplicación de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil y su jurisprudencia así como por error en la aplicación de los criterios de la Audiencia Provincial de Salamanca y subsidiariamente errónea determinación de la cantidad objeto de condena y no imposición de costas a la parte demandada con infracción a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a la parte demandada conforme a lo solicitado en el suplico de nuestro escrito de demanda; subsidiariamente, condenar a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad que por la Sala se establezca conforme a lo interesado en la alegación cuarta del presente recurso; más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda; así como con imposición, en todo caso, de las costas procesales de primera instancia conforme a lo solicitado en la alegación quinta del presente escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimatoria, por la que se confirme en todos sus extremos la sentencia de 17 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 y todo ello con condena en costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dos de noviembre de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La actora y ahora apelante, en cuanto empresa dedicada a la fabricación, venta, montaje y conservación de ascensores y otros aparatos elevadores, interpuso demanda contra la entidad mercantil Sanitas Residencial solicitando se condene a esta a abonar la cantidad de 65.540 €, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de lanzamiento, y abono de las costas y todo ello en base al contrato de mantenimiento de ascensores de la residencia de la calle Jamaica 1 de Salamanca, de 16 de octubre de 2008, en cuya cláusula sexta se prevé que la duración del contrato será de 10 años y en el supuesto de rescisión unilateral por una de las partes la parte que rescinda indemnizará a la otra con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada, al haber procedido la demandada a rescindir el contrato con efectos de 1 de enero de 2009.

La Juez de Instancia en su sentencia, considera efectivamente probada la realidad del contrato así como la rescisión unilateral por parte de la demandada, rescisión que obedece, no al nivel de servicio obtenido, sino por la opción de tener una única empresa a nivel corporativo de mantenimientos a nivel global.

Igualmente en la sentencia de instancia se hace detenido análisis acerca de la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, en atención a las condiciones de demandante y demandada, descartando la condición de consumidora o usuario final de esta última, dado que se trata de una persona jurídica que ha procedido a instalar unos ascensores en un establecimiento destinado a su actividad comercial y por tanto, en lo que esté referido al contrato de mantenimiento, como elemento integrante del negocio, impide el reconocimiento en la demandada de la condición de consumidor. Siendo cierto que ello es así, y compartiendo esta Audiencia los acertados argumentos de la sentencia de instancia al respecto, y que es ocioso repetir, procede analizar los motivos del recurso de apelación a la luz de lo dispuesto en los artículos 1152 y 1154 del Código Civil , así como en la doctrina establecida reiteradamente por esta Audiencia Provincial a lo largo de los últimos años.

El artículo 1152 del Código Civil establece que las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa se hubiere pactado. Por otra parte, el artículo 1154 preve la posibilidad de que el Juez modere equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Sin olvidar, como hemos dicho, que efectivamente el destinatario final del mantenimiento de los ascensores no reviste la condición de consumidor o usuario, y por lo tanto no se beneficia de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y en concreto del texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007 , la cuestión realmente objeto de debate es si el criterio seguido por la Juez de Instancia es contrario a dichos artículos del Código Civil y se opone a la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial, y todo ello sin olvidar que los contratos deben ser cumplidos en sus propios términos, según lo establecido en los artículos 1091 del Código Civil en relación con los artículos 1255 (principio de autonomía de la voluntad, según el cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público), 1256 (la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes).

En este sentido, hay que interpretar correctamente la doctrina de esta Audiencia Provincial, normalmente referida a supuestos en los que el demandado sí revestía la condición de consumidor o usuario y por lo tanto, con un tratamiento, digamos privilegiado, en cuanto a la introducción en contratos de adhesión de cláusulas abusivas. Pero, el hecho de que en el presente caso la demandada no revista la condición de consumidor o usuario, y por lo tanto no sea protegida en los términos rigurosos a los que se refiere la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la amplia normativa comunitaria existente al respecto, y la jurisprudencia no sólo de los tribunales españoles y de esta Audiencia Provincial, sino también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hay que proceder al análisis de la cláusula sexta del contrato a la luz de lo establecido en los artículos 1152 y 1154 antes citados.

Téngase en cuenta además que reiteradamente esta Audiencia Provincial, incluso las sentencias en las que el demandado era consumidor, ha venido manteniendo que el hecho de que éstos firmen un contrato de adhesión, no implica necesariamente que cláusulas como la ahora discutida sean en sí mismas nulas.

SEGUNDO.- La cuestión se reduce por lo tanto a determinar si la cláusula sexta del contrato de 16 de octubre de 2008 , en la que claramente se establece una cláusula penal con los efectos previstos en el artículo 1152 del Código Civil , dada la redacción de la misma, a la que con anterioridad hemos hecho referencia, admite moderación.

Es cierto que la rescisión como en el presente caso ha sido unilateral por parte de la demandada, que ni tan siquiera alega posibles incumplimientos por parte de la actora en cuanto al mantenimiento de ascensores, ya que la rescisión se debe tan sólo a una política del grupo empresarial se ha decidido optar una única empresa de mantenimiento a nivel global. Pero la cuestión es si esta rescisión, que se produce a los siete meses de la fecha del contrato, debe dar lugar a una indemnización como la que resultaría de la aplicación estricta de dicha cláusula, es decir, equivalente al importe total de las cuotas pendientes de abonar hasta el vencimiento del contrato, es decir 113 mensualidades.

La cuestión, y como hemos dicho dejando al margen la consideración de la demandada como no consumidor o usuario final, ha sido reiteradamente resuelta por recientes sentencias de esta Audiencia Provincial, algunas de las cuales reproducimos a continuación por su claridad.

Sentencia de 28 de junio de 2011 : " En el caso se ha producido un apartamiento del contrato, de la demandada, que al no tener causa acreditada de incumplimiento por la otra parte, entraña un incumplimiento contractual generador de perjuicios para la otra parte contratante, el cual es sancionable al amparo de las normas generales, art. 1124 del Código Civil .

En este sentido la finalidad de la cláusula penal es la de sustituir la indemnización de los daños y perjuicios, si bien el art. 1154 del Código Civil permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En el caso, la juez de instancia, en el fundamento de derecho sexto de su resolución, ha justificado la moderación de la cláusula penal existente en el contrato, mediante la constatación de las circunstancias concurrentes en el caso, tales como el periodo de cumplimiento habido y el tiempo previsible para destinar los recursos materiales y humanos a la prestación, de otros servicios de mantenimiento. Dado que las mismas no han sido objeto del recurso de apelación, y vista su concreción y la proporcionalidad con la cantidad solicitada, procede la ratificación de la sentencia de instancia también en este particular" .

Sentencia de 2 de noviembre de 2010 : " Por otro lado, no puede desconocerse que los artículos 1.101, 1.124 y 1.256 y siguientes del Código Civil art.1.124 art.1.256 establecen el principio de vinculación de las partes a lo pactado y a todas sus consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por lo que, si la sentencia considera que el plazo normal de duración del contrato hubiera sido de cinco años, el desistimiento del mismo por parte de la Comunidad de Propietarios implica un incumplimiento contractual generador, en principio, de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la entidad demandante.

Es cierto que constituye doctrina jurisprudencial reiterada y constante la que señala que, como regla general, la indemnización por el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones derivadas de contrato requiere la constancia de la existencia de los daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( SSTS. de 24 de septiembre de 1.994 , 6 de abril de 1.995 , 22 de octubre de 1.996 , 13 de mayo de 1.997 y 24 de mayo de 1.999 ), - esto es, en principio, no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados, prueba que incumbe al acreedor reclamante de la indemnización ( SSTS. de 2 de febrero y 6 de mayo de 1.960 , 6 de octubre de 1.961 y 11 de marzo de 1.967 ) -, también se ha afirmado por la doctrina jurisprudencial

Pero también ha declarado la doctrina jurisprudencial que la determinación de la existencia o de la cuantía de los perjuicios puede quedar excluida del aludido rigor probatorio cuando en contrato previo se haya pactado para el caso de incumplimiento una cantidad alzada que el infractor haya de satisfacer al perjudicado en concepto de indemnización de daños (supuesto de la cláusula penal , regulada en los artículos 1.252 y siguientes del Código Civil ), o cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia del daño, en cuyo caso tampoco se requiere prueba del mismo, como han reconocido las SSTS. de 2 de abril de 1.960 , 28 de abril de 1.969 y 5 de marzo de 1.992 ; en tales supuestos, afirma la STS. de 26 de mayo de 1.990 , no es preciso acreditar la realidad del daño además de los hechos que inexcusablemente lo han causado, sin que se excluya la idea de que el incumplimiento constituya "per se" un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, sobre todo si se tiene en cuenta que en los casos de incumplimiento contractual no ha de exorbitarse la prueba de los daños cuando los mismos se pueden apreciar como necesariamente derivados de los hechos base del incumplimiento y de la propia naturaleza de la expectativa que se ha visto frustrada (en igual sentido, las SSTS. de 21 de abril y de 15 de junio de 1.992 ). Por su parte, en la STS. de 30 de septiembre de 1.989 se afirmó que la doctrina de que el solo incumplimiento contractual no genera de suyo obligación de indemnizar no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya "per se" un perjuicio o un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciéndose así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, en cuyos similares términos se pronuncian también las SSTS. de 3 de junio y 22 de octubre de 1.993 , 29 y 31 de diciembre de 1.998 , y 16 de marzo de 1.999 ).

No cabe duda de que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización y disposición de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación del servicio a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no sólo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea de los recursos desplegados; y esos perjuicios deben tener su traducción en una indemnización acompasada al daño causado" .

Sentencia de 9 de septiembre de 2009 : " Evidentemente, esta cláusula sí puede calificarse de abusiva, al establecerse una cláusula penal desorbitada, que no parece justificada suficientemente, por mucho que la empresa precise contar con personal cualificado, operarios, en unas determinadas proporciones según el número de aparatos elevadores de los que debe hacerse cargo, así como de material y repuestos suficientes. Los supuestos perjuicios económicos deben probarse, sin que sea de recibo hacer consideraciones de carácter general y cuantificarlos en el equivalente al servicio dejado de prestar durante casi cinco años, puesto que en menor lapso de tiempo puede la empresa adaptarse perfectamente a las nuevas circunstancias que para ello puede suponer dejar de mantener seis ascensores . En su recurso la demandante se refiere a la orden de 23 de septiembre de 1987, según la cual a nivel provincial las empresas conservadoras contarán al menos con un operario cualificado con categoría de oficial por cada 75 aparatos o fracción a conservar y dispondrán además un local con teléfono, repuestos y demás medios necesarios para atender eficazmente su trabajo.

Así las cosas, y constituyendo la citada cláusula una auténtica cláusula penal , que aparecen reguladas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , éste Tribunal puede hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del mismo código , modificando equitativamente la pena, puesto que evidentemente la misma es abusiva al obligar al pago de una indemnización evidentemente desorbitada para lo que puede ser el perjuicio normal sufrido por la empresa de mantenimiento de ascensores .

Si tenemos en cuenta que se pactó una duración de 10 años, que se han prestado servicios durante cinco años y un mes, resolver el contrato cuatro años y 11 meses antes de la fecha de duración pactada, se considera absolutamente razonable y ajustado a la realidad el conceder a la empresa de elevadores una indemnización que en modo alguno puede ser superior a los 18 meses de indemnización, es decir a 11.844 euros más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda" .

Como se puede observar, el problema es si la indemnización pactada en la cláusula penal responde de alguna manera a los perjuicios reales que puede sufrir la empresa demandante y, es más que evidente que la cantidad solicitada de 65.540 €, correspondiente a 113 mensualidades de renta, es notoriamente excesiva toda vez que, en modo alguno, la actora ha acreditado los perjuicios reales que puede suponerle la rescisión anticipada del contrato. En este sentido, la cuantificación que realiza la Juez de Instancia se estima correcta al fijarla en el 30% de lo reclamado, lo que supone un importe total de 19.662 €.

TERCERO.- La Juez de instancia, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , y considerando que se ha estimado parcialmente la demanda, no hace expresa imposición de las costas causadas.

Examinada detenidamente la demanda es evidente, como ya hemos dicho que la acción se ejercita en reclamación de cantidad por importe de 65.540 €, y el interés legal de dicha cantidad, correspondiendo a las 113 mensualidades pendientes desde el momento de rescisión unilateral del contrato, sin efectuar pretensión subsidiaria alguna o admitir la moderación de la cláusula penal, lo que supone, evidentemente, la estimación parcial de la demanda, y por lo tanto no se ha infringido el artículo 394 de la LEC .

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 398 de LEC , deben imponerse las costas a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.U. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca, con fecha 17 de enero de 2011 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-