Sentencia Civil Nº 464/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 114/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 114/2011

Autos no 146/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 146/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arona, promovidos por la entidad Iramonot, S.L., representada por el/la Procurador/a D/Da. Pedro Ledo Crespo, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. José Luis Langa González, contra, la entidad Sujete 2000, S.L., representada por el/la Procurador/a D/Da. Fátima de Armas Castro, y asistido/a por el Letrado D/Da. Jaime Lugo Henríquez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. magistrado Juez D/Dna. Elena Ma. Martín Martín, dictó sentencia el 23 de Octubre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada a instancias del procurador D. PEDRO LEDO CRESPO , en nombre y representación de la entidad mercantil IRAMONOT, S.L, bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LANGA GONZALEZ, contra la entidad mercantil 'SUJETE 2000, S.L' representada por el Procurador Da. FATIMA DE ARMAS CASTRO y bajo la dirección letrada de D. JAIME LUGO RODRIGUEZ, DEBO ABSOLVER Y ASUELVO a dicha demandada de las pretensiones formuladas por la actora, con imposición de las costas causadas a la entidad actora.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación , se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado , formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo , que tuvo lugar el día 18 de Octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados de contrario , se alza la propia demandante, insistiendo en al prosperabilidad de sus pretensiones.

El actor dedujo en su día demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad contractual derivada del cumplimiento defectuoso de dos contratos de compraventa por las irregularidades, imperfecciones y deficiencias apreciadas en la ejecución de los mismos , solicitándose se declare la obligación de entregarlos en perfectas condiciones de habitabilidad, la reparación de determinados desperfectos en zanjas y socavones y la condena en una concreta cantidad en concepto de danos y perjuicios. Se alegaba, pues, para ello un retraso en la entrega de las viviendas y determinados defectos constructivos. La demandada solicitó la desestimación de la demanda en base al incumplimiento por la parte actora del pago de determinadas cantidades y que el retraso se debe a causa de fuerza mayor, como es la paralización por los técnicos del ayuntamiento de Adeje, que ya no existe desperfecto alguno y que tan solo se está a la espera de la autorización y licencia de obras determinadas.

La Sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada, acogiendo la excepción 'non rite adimpleti contractus' , cuya concurrencia niega la apelante.

SEGUNDO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la Resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable , como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la Sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga , resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y , de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser , sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la Sentencia de 27 de diciembre de 1990 que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo senala la Sentencia de 4 de diciembre 1993 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y , de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte , el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo".

A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil espanol, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la Resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que , como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

Sin embargo, la excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La Sentencia de 3 de julio de 1995 tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento , quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles , no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la Sentencia de 7 de junio de 1995 "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas.

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el Derecho reclamado , pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la Sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompanada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución , mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la Sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha senalado, tachada de incongruente. Y , en efecto, la Sentencia de 10 de enero de 1991 rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que , teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, senalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del Derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran , con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga senalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus Derechos y obligaciones contractuales.

TERCERO.- El contrato o contratos de obra celebrados y vinculantes para las partes litigantes, se caracterizan por ser de carácter consensual , oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el Derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es , a cambio de su prestación de entregar la cosa vendida, a satisfacción del comitente , una vez ejecutada; y, por ello, el comprador puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el vendedor no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-.

La sentencia de instancia entiende que la demandante ha dejado de abonar determinadas cantidades en el momento en que aún la demandada no había incumplido el plazo de entrega, lo que hace triunfar la excepción alegada. A ello se opone la vendedora recurrente en base a que no se ha tenido en cuenta por el juzgado 'a quo' lo manifEstado por el Arquitecto de la obra, quien reconoció como perteneciente al Proyecto Técnico las calles que se encontraban en estado imperfecto y con escombros, que impedían la entrega de los inmuebles en Estado de servir para el uso que se le destina.

Sin embargo, teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la Sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano Sentenciador , cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: S.S.T.S., Sala Primera, de 30 de marzo de 1981, 15 de julio de 1992 ; 20 de noviembre de 2000 entre otras. Nótese que la Sentencia de instancia hace referencia a la prueba documental, de la que se deduce la falta de pago en tiempo, cuando aún la obra estaba en plazo , así como la existencia de problemas con el Ayuntamiento en relación con las aguas residuales.

Por ello, y dada las causas del retraso, no achacables a la parte demandada, no procede indemnización alguna.

Ahora bien, como se senalaba anteriormente, la absolución, a la espera de una nueva pretensión acompanada del ofrecimiento de pago no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la Resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la Sentencia que así la acuerde pueda ser , como se ha senalado, tachada de incongruente.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1991 senalo, -en un supuesto en que en la demanda se postulaba como petición principal «la entrega de la vivienda objeto de esta litis, previa presentación de la correspondiente certificación final de obras como liquidación definitiva»; en los fundamentos de Derecho de la Sentencia de apelación , se declara , «que el actor fue el primero que incumplió , no pagando parte de las certificaciones provisionales de obra ,...habiendo quedado acreditado la voluntad del mismo de satisfacer a la demandada la cantidad que todavía adeuda»; y finalmente el precepto jurídico alegado por los litigantes, y tenido en cuenta por el Juzgador, es el art. 1124 del C. Civil, en su modalidad de exigir el cumplimiento de la obligación - que con estos comPonentes, y teniendo en cuenta la voluntad contractual, el Tribunal «a quo» venía obligado a dictar el fallo que correctamente contiene la Sentencia de apelación, condenando a la constructora demandada a entregar la vivienda objeto de la litis (terminada a mediados de marzo de 1987) una vez que el actor le haya satisfecho la parte del importe del presupuesto que aún adeudaba; declaración que está de acuerdo con la petición inicial, y con el efectivo cumplimiento del precepto legal aplicado , pues la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido, sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley, y cuyo contenido, tiene un sinalagma doble: el genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra; y el funcional, significativo de la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el desarrollo de la relación contractual ( Sentencias 28-9-1965 ; 25-6 y 22-10-1985 ).

CUARTO.- No se alegó en el momento de la contestación a la demanda la excepción de falta de litisconsorcio activo, lo que unido al principio de que tratándose de una comunidad cualquiera de los comuneros puede accionar en beneficio de la misma , tal óbice no puede ser acogido.

QUINTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda , por lo que no procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la sección Primera de la audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Iramonot , S.L., contra la sentencia dictada el día 23 de Octubre de 2009, en los Autos no 146/2009, por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arona, resolución que se revoca parcialmente en el único sentido de estimar parcialmente la demanda y, en consecuencia, condenar a la entidad demandada a la entrega de las dos viviendas con sus respectivos garaje objeto de esta litis en perfectas condiciones de habitabilidad simultáneamente o una vez que el actor le haya satisfecho la parte del importe que aún pudiera adeudarle, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ni de la primera instancia..

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante , según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente Resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia , contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.