Sentencia Civil Nº 464/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 314/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 314/11

SENTENCIA Nº 000464/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistradas

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRSÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a cinco de Septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sagunto, con el nº 000210/06, por Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Canet DŽEn Berenguer representado en esta alzada por el Procurador D. Gonzalo Sáncho Gaspar y dirigido por el Letrado D. David Castelló Sáez contra "Obras Residenciales, S.L." representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Amparo Lacomba Benito y dirigido por el Letrado D. Cesar Llanes Peset y D. Carlos José y Herencia Yacente de Basilio representados por el Procurador D. Carlos Gil Cruz y dirigidos por el Letrado D. Jesús Bonet Sánchez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE CANET DŽEN BERENGUER Y POR "OBRAS RESIDENCIALES S.L."

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Sagunto, en fecha 2 de octubre de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que no procede hacer pronunciamiento alguno , en relación al defecto o vicio constructivo demandado enumerado como primero en el hecho segundo del escrito de demanda, al existir cosa juzgada , en virtud de la sentencia dictada en los autos registrados como Juicio Ordinario bajo el número 341/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sagunto.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las excepciones procesales planteadas por parte de la demandada Obras Residenciales, S.L., en relación a la falta de legitimación pasiva y, falta de capacidad para ser parte de la actora, y en su caso DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de prescripción alegada por la representación procesal de D. Carlos José , y a la herencia yacente de D. Basilio , integrados por Dña. Elisabeth , D. Landelino , y D. Victoriano , por los motivos expuestos en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. SANCHO, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Canet de Berenguer, (Valencia), DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Obras Residenciales, S.L., representada por la Procuradora Sra. LACOMBA , a reparar a la actora los daños derivados de la ruina funcional, detallados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, por sí o por terceros, en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución, ya que de no hacerlo podrá realizarlo la parte actora a su costa con los parámetros de valoración determinados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, y del mismo modo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos José , y a la herencia yacente de D. Basilio , integrados por Dña. Elisabeth , D. Landelino , y D. Victoriano , de las pretensiones de la parte actora, sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes, conforme al fundamento de derecho séptimo de la presente resolución."

SEGUNDO .- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por La Comunidad de Propietarios demandante y la mercantil demandada "Obras Residenciales, S.L.", recurso que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 11 de abril de 2.011. Por diligencia de ordenación de la citada fecha se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS. Por diligencia de ordenación de fecha 15 de abril de 2.011 se acordó devolver los autos al juzgado al objeto de que dieran traslado de la impugnación a la sentencia a las otras partes, siendo devueltos los autos por el juzgado, una vez cumplimentado lo acordado, el 6 de junio de 2.011, señalándose el día 21 de julio de 2.011 para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Canet DŽEn Berenguer se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra la mercantil "Obras Residenciales, S.L." en su calidad de promotora-constructora, y contra los arquitectos superiores D. Carlos José y D. Basilio , solicitando en el suplico: A) Se declare la responsabilidad de los demandados y se les condene a la reparación "in natura" de los vicios y defectos pendientes de reparación y fijados en el informe pericial que se aporta a la demanda, realizando las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos constructivos y reparación de los daños. B) Que se condene a los demandados al abono de las cantidades satisfechas por la actora para la reparación de los vicios y defectos constructivos reparados a su costa hasta la fecha y que ascienden a la suma de 14.476,80 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de emisión de las facturas. Fundamenta su pretensión la entidad actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El edificio que conforma la comunidad fue construido por la mercantil demandada "Obras Residenciales, S.L.", siendo los autores del proyecto y dirección técnica de las obras los arquitectos demandados Sres. Carlos José y Basilio . En el edificio se han detectado diversos defectos constructivos tanto en elementos comunes como en elementos privativos de los apartamentos NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM002 y NUM004 - NUM002 . Ante la falta de respuesta satisfactoria por parte de la promotora para proceder a la reparación de dichos defectos, la comunidad demandante, por razones de urgencia, tuvo que acometer concretas obras de reparación sufragando las mismas cuyo importe ascendió a la cantidad de 14.476,80 euros, cuya cantidad se reclama en la demanda, así como la reparación de los otros defectos todavía existentes.

La mercantil demandada "Obras Residenciales, S.L." contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, alegando, en síntesis, que no existen los defectos constructivos en elementos comunes que indica la parte actora, por lo que no es necesaria ejecutar obra alguna de reparación. Por lo que respecta al defecto constructivo ubicado en el muro divisorio con la parcela colindante la mercantil demandada carece de legitimación pasiva ya que los posibles responsables son la empresa constructora del edificio colindante que procedió a ejecutar una excavación por debajo de la cota cero, lo que les obligaba a adoptar las precauciones necesarias. En cuanto a la cantidad que se reclama por las reparaciones realizadas por la propia comunidad en elementos comunes, se niega que fuera necesario realizar reparación alguna. Por lo que respecta a los supuestos defectos constructivos en elementos privativos, la comunidad actora no se halla legitimada para reclamar su reparación correspondiendo el ejercicio de dicha acción a los propietarios de dichos apartamentos, negando asimismo que existan esos defectos, solicitando se desestime la demanda.

Los arquitectos demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora alegando que los supuestos defectos que indica la parte demandante son meros defectos de ejecución de los que no son responsables los arquitectos, solicitando se desestimara la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la mercantil promotora "Obras Residenciales, S.L." a reparar los daños que se detallan en el tercer fundamento jurídico, así como a pagar a la comunidad demandante la suma de 14.476,80 euros, absolviendo a los arquitectos demandados, sin hacer expresa condena de las costas causadas, y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación la comunidad de propietarios demandante y la entidad demandada "Obras Residenciales, S.L."

SEGUNDO.- Previamente a examinar los motivos del recurso de la comunidad demandante debe resolverse sobre el defecto en la preparación del recurso alegado por la mercantil demandada promotora, habida cuenta que la comunidad actora impugna los pronunciamientos de la sentencia recurrida pero sin concretar qué pronunciamientos impugna, como así le impone el artículo 457.2 de la LEC . En relación a dicha cuestión la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece que no puede exigirse de forma rigorista o excesivamente formalista la aplicación del citado precepto, siendo suficiente que quede clara la voluntad de la parte de impugnar la sentencia deduciéndose cuál es el motivo de impugnación. La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio del presente año 2.011, recoge en su fundamentación dicho criterio en los siguientes términos: "A este respecto, la STS 840/2010, de 9 diciembre , estimando un recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que no había admitido a trámite el escrito de preparación al no especificarse los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, recuerda cuáles son los criterios reiterados de la Sala, que se reproducen aquí para una mejor información:"A) La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe de eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y182/2003, de 20 de octubre). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ). B) El artículo 457.2 LEC establece que « (en) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 ). Por tanto, si la sentencia que se recurre contiene pronunciamientos favorables y desfavorables al recurrente y éste no identifica cuáles son objeto de recurso en su escrito de preparación, debe entenderse lógicamente que impugna aquellos que le son desfavorables, por lo que debe rechazarse la causa de inadmisión alegada por la mercantil "Obras Residenciales, S.L."

Entrando a examinar los motivos del recurso, la comunidad de propietarios demandante fundamenta su primer motivo del recurso en la infracción legal por inaplicación del artículo 1.124 del Código Civil conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no declarar la sentencia recurrida la responsabilidad de la constructora promotora respecto de determinadas deficiencias en las instalaciones del edificio relativas al agua, luz, equipo depurador, telecomunicaciones, proyecto de actividad del garaje y la reposición del esmalte de las lamas de los huecos del garaje, al considerar el juzgador de primera instancia que deben responder únicamente los responsables de su instalación.

En relación a las deficiencias constatadas en las instalaciones a las que hace referencia la parte apelante, la sentencia recurrida considera que no procede atribuir dichos defectos a ninguna de las partes demandadas al no formar parte del proyecto de edificación, siendo atribuible únicamente a los técnicos responsables de dicho proyecto.

El motivo del recurso debe ser estimado por los propios argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso. De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 8 de marzo de 2.011 ), la empresa promotora demandada se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque de una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor. No se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, que el promotor está encargado de poner a disposición del adquirente con las condiciones expresadas en el contrato de compraventa. Por tanto, la mercantil promotora demandada debe responder también de los defectos constructivos que la sentencia recurrida atribuye únicamente a los técnicos responsables de dichos proyectos, como son la instalación de las bocas de incendios equipadas, la instalación de detectores de CO2 en el garaje, la instalación de bombas de sobre elevación de agua potable y las llaves de paso de acceso a centralización de contadores de agua, ya que la mercantil demandada es la que eligió y contrató con dichos técnicos, sin que pueda quedar liberada alegando la responsabilidad de esas terceras personas.

Como segundo motivo del recurso alega la comunidad demandante el error en que ha incurrido la sentencia apelada al desestimar la pretensión relativa a que se proceda por la entidad demandada a reparar la caseta que alberga la maquinaria de la piscina, así como la deficiente ejecución de la junta de dilatación transversal. En la resolución apelada se razona que ha quedado acreditada esa deficiente ejecución, sin embargo, absuelve a la promotora demandada en relación a dichos defectos constructivos con fundamento en que se no se habían solicitado en la demanda.

Por lo que respecta a la reparación de la caseta en la que se halla la maquinaria de la piscina no se aprecia esa incongruencia a la que hace referencia el escrito de interposición del recurso. Lo que la sentencia recurrida está razonando en su apartado nº 1 relativo a los defectos constructivos, concretamente en la referida caseta de la maquinaria de la piscina, es que realmente existen esos defectos a los que hace referencia la demanda como es la falta de acabados interiores de la caseta y elementos de sujeción y colocación de bombas de agua, cuyos defectos deben ser objeto de reparación por la entidad promotora demandada, a cuya ejecución debe entenderse que se le condena. Lo que no es objeto de condena en la sentencia recurrida es la deficiente impermeabilidad del muro de cerramiento de la caseta porque no fue peticionado por la parte actora en su escrito de demanda, cuya decisión debe ser plenamente compartida por cuanto no se hacía referencia a dicho defecto en el escrito de demanda. En consecuencia, la mercantil promotora debe efectuar las obras de acabado interior y elementos de sujeción de la caseta de maquinaria, así como la colocación de bombas de agua, a lo que fue condenada en la sentencia recurrida, sin que proceda la condena a reparar la deficiente impermeabilidad del muro de cerramiento de la caseta.

Por lo que respecta a la junta de dilatación del techo del garaje la sentencia recurrida no efectúa pronunciamiento condenatorio contra la mercantil promotora habida cuenta que dicho defecto constructivo fue reparado por la actora. La comunidad apelante solicita que se condene a la promotora demandada por esta deficiencia detectada y que ya ha sido reparada, debiendo abonar la partida correspondiente incluida en la factura reclamada de 14.476,80 euros.

El motivo del recurso debe ser estimado por cuanto si bien el referido defecto ya ha sido reparado por la comunidad, en la demanda se pide no sólo que se condene a la entidad demandada a que pague el importe de la reparación de dicho defecto, cuyo pedimento ha sido acogido en la sentencia recurrida, al condenar, además, a la demandada a pagar el importe de las obras de reparación llevadas a cabo por la comunidad entre las que se encuentra dicho defecto, sino también se pide en la demanda que se declare la responsabilidad de la demandada por la existencia de dichos defectos, cuyo pronunciamiento meramente declarativo debe efectuarse.

Como tercer motivo del recurso se viene a combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima el pedimento relativo a la declaración de responsabilidad de los demandados sobre la defectuosa construcción del muro de contención ubicado en parte trasera y que es medianero con la edificación colindante. La sentencia recurrida apreció la existencia de cosa juzgada en relación a dicho pedimento por cuanto durante el transcurso del presente proceso se dictó sentencia en otro proceso iniciado por demanda de la comunidad colindante y dirigida contra la comunidad ahora demandante y la promotora demandada en este proceso. En el anterior proceso se dictó sentencia el 27 de octubre de 2.008 (folio 413 de los autos) condenando a la promotora también aquí demandada "Obras Residenciales, S.L." a efectuar las reparaciones necesarias en dicho muro, absolviendo a la comunidad demandante en este proceso y demandada en aquél.

El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo. Su incidencia en el procedimiento viene contemplada en el artículo 421.1 del mismo Cuerpo legal, que expresa que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de cinco días, auto de sobreseimiento, sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior. Ello significa que únicamente la apreciación de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente autorizará a dictar auto de sobreseimiento, mas no así, cuando su alcance lo sea meramente con carácter positivo, vinculante o prejudicial. Hecha esta precisión, se ha de significar que es jurisprudencia reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15-11-2.001 y 11-3-2.002 , entre las más recientes), la que declara que para que surja el efecto excluyente, es preciso que se dé la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas de los litigantes y calidad en que lo fueron, o lo que es igual, es necesario que concurran las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos, el sentenciado y el que está en tramitación, identidad que ha de ser total y absoluta. El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

De conformidad con la anterior doctrina no es de apreciar en el presente caso la excepción de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente al no concurrir ni el elemento personal ni el causal en relación a los dos procesos, por cuanto la parte actora en aquél litigio no es parte en el presente. Además, al dictarse la sentencia con posterioridad al inicio del presente proceso, en caso de concurrir esa triple identidad nos encontraríamos ante una situación de litis pendencia pero no de cosa juzgada. Lo que sí es de apreciar es el carácter positivo, vinculante o prejudicial de la sentencia dictada en el anterior proceso al presente litigio por lo que respecta a la relación entre la comunidad actora y la promotora demandada, no así con respecto a los arquitectos demandados en el presente proceso que no fueron parte en el anterior litigio. Por tanto, si en la sentencia dictada en el anterior proceso se condena a la promotora "Obras Residenciales, S.L." a reparar el citado muro medianero al considerar que la misma es la única responsable de dicho defecto constructivo, dicho pronunciamiento es vinculante al presente y en consecuencia debe estimarse que la promotora demandada es la responsable de dicho defecto constructivo, cuya responsabilidad, además, viene acreditada por la prueba pericial practicada en el presente proceso al indicarse que el deterioro de dicho muro es consecuencia del aporte de tierra efectuado por la promotora demandada que motivó el empuje que afectó el muro divisorio. En consecuencia, debe estimarse el motivo del recurso y declararse la responsabilidad de la promotora demandada en relación a dicho defecto constructivo y condenarse a la misma a su reparación, y si bien es cierto que con posterioridad a la presentación de la demanda dicho muro ha sido reparado por la comunidad actora, será en ejecución de sentencia cuando se tenga que resolver si el muro ha sido totalmente reparado y no es necesario efectuar otra obra y en su caso determinar la cantidad que la entidad demandada debe satisfacer a la actora por la reparación del muro por ella efectuada al ser responsabilidad de la promotora demandada proceder a su reparación.

Se solicita por la comunidad apelante se declare la responsabilidad de los arquitectos demandados en el deterioro sufrido por el referido muro medianero por entender que si bien no estaba incluido en el proyecto, al tratarse también de los arquitectos directores de la obra deben responder de dicho defecto constructivo. El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto ha quedado acreditado que la construcción o refuerzo del citado muro no fue objeto del proyecto de ejecución al no haber sido encargado a los arquitectos su construcción o refuerzo, por hallarse construido con anterioridad, y si bien el deterioro de dicho muro vino motivado por la aportación de tierra llevada a cabo con posterioridad por la mercantil constructora, no consta que los arquitectos dieran la orden de proceder a efectuar dicha aportación de tierra, ni se hallaran obligados a ello por cuanto, como antes se ha indicado, no se les encargó a los mismos por la promotora la ejecución o el refuerzo de dicho muro. En consecuencia, limitada en el presente recurso la responsabilidad de los arquitectos demandados a dicho punto relativo al muro medianero, debe confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto absuelve a los mismos de todos los pedimentos de la demanda, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la comunidad demandante.

TERCERO.- La mercantil demandada "Obras Residenciales, S.L." alega como primer motivo de su recurso la improcedencia de no hacer pronunciamiento alguno en relación al defecto constructivo relativo al muro medianero, por entender que debería haberse condenado a los arquitectos demandados.

El motivo del recurso debe ser rechazado por los propios razonamientos anteriormente expuestos al resolver el tercer motivo del recurso de la comunidad actora, además de que resulta improcedente que un demandado solicite la condena de otro codemandado al carecer de legitimación para interesar dicha condena a no ser que hubiere formulado demanda reconvencional lo que no ha tenido lugar en el presente litigio ( STS de fecha 15 de julio de 2.009 ).

Como segundo motivo del recurso se alega la falta de legitimación pasiva de la promotora demandada apelante en relación a los defectos constructivos del citado muro medianero por entender que es responsabilidad de la comunidad colindante.

El motivo del recurso debe ser rechazado por lo anteriormente expuesto y por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto desestima dicha excepción, los cuales deben darse aquí por reproducidos, ya que ha quedado acreditado que la única responsable del deterioro de dicho muro es la promotora demandada.

Como tercer motivo del recurso se alega la falta de capacidad (sic) de la actora para ser parte en lo relativo a los defectos en elementos privativos.

La alegación de falta de capacidad no resulta correcta por cuanto lo que en definitiva está alegando la parte apelante es una supuesta falta de legitimación activa de la comunidad demandante para reclamar por defectos constructivos de los distintos apartamentos. El motivo del recurso debe ser desestimado por los propios y acertados razonamientos de la sentencia apelada, los cuales se dan aquí por reproducidos, por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada la de que las comunidades de propietarios gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto en elementos comunes como a los privativos del inmueble ( STS de fechas 8 de julio de 2.003 , 18 de julio de 2.007 y 30 de abril de 2.008 ).

Como cuarto motivo se viene a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se le condena a la reparación de los defectos constructivos relativos a la caseta de la piscina, ventana laterales del garaje, recogida de aguas pluviales en rampa del garaje, caja del ascensor, recinto de la instalación de telecomunicaciones y rotura de teja así como defectos en elementos privativos, por entender que los defectos apreciados no constituyen una situación de ruina.

El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto de la práctica de la prueba pericial practicada se acreditan dichos defectos que son responsabilidad de la promotora constructora demandada al tratarse de una deficiente ejecución, por lo que debe responder como constructora y además dicha responsabilidad se extiende a la misma como vendedora del edificio y de sus distintos apartamentos como se razonó el anterior fundamento jurídico ya que la empresa promotora demandada se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque de una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor.

Como quinto motivo se impugna la absolución de los arquitectos demandados. Motivo de recurso que debe ser rechazado por cuanto, como anteriormente se ha indicado, un demandado no puede solicitar la condena de otro codemandado.

Por último, como sexto motivo se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.476,80 euros, por entender que debe reducirse el importe de dicha condena en relación a los conceptos por los no ha sido condenada como son la "instalación de bocas de incendio" e instalación de detectores de CO2. El motivo de recurso debe ser igualmente rechazado habida cuenta que al estimarse el recurso de la comunidad actora se declara la responsabilidad de la demandada en relación a dichos defectos, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado por la entidad "Obras Residenciales, S.L."

CUARTO.- Por los arquitectos demandados se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto no impone las costas de primera instancia a la parte actora por la absolución de dichos demandados.

La impugnación formulada por los demandados debe ser estimada por cuanto con respecto a los mismos la demanda se desestima en su integridad, lo que conlleva, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 de la LEC la imposición de las costas a la parte actora por las devengadas por dichos demandados absueltos.

En consecuencia, al estimarse el recurso de la actora y la impugnación de dichos demandados absueltos, debe revocarse en parte la sentencia de primera instancia, y en su lugar, estimar en lo sustancial la demanda formulada por la actora con respecto a la mercantil "Obras Residenciales, S.L.", declarando la responsabilidad de ésta en los defectos constructivos que se contienen en el informe del perito de la parte actora Sr. Candido , condenando a dicha entidad demandada a reparar todos los defectos que se relacionan en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia con los números 1 a 17, a excepción únicamente del estado de las lamas de las ventanas de ventilación del garaje, al tratarse de un defecto de mantenimiento, incluyendo además, las obras de reparación del muro de jardín posterior, debiéndose tener en cuenta que con respecto a éste último defecto la comunidad demandante ha procedido a efectuar obras de reparación después de iniciado el presente litigio por lo que las obras de ejecución a la que se condena se deberán limitar a las que queden pendientes de ejecutar para reparar en su totalidad dicho muro, debiendo la entidad demandada satisfacer a la actora el importe de las obras de reparación ya ejecutadas por la actora en el citado muro, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. De la condena a reparar se excluyen lógicamente los defectos que ya han sido reparados por la comunidad demandante y cuyo importe es objeto de condena aparte. Las obras de reparación deberán efectuarse en la forma y plazo detallado en la sentencia recurrida, debiendo condenarse a la promotora demandada a pagar las costas de primera instancia devengadas por la demandante, ya que la demanda con respecto a ésta se estima en lo sustancial, absolviendo a los arquitectos demandados y condenando a la actora al pago de las costas de primera instancia devengados por los mismos.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación formulado por "Obras Residenciales, S.L." debe condenarse a la misma a pagar las costas devengadas en esta alzada por la comunidad actora. Al ser desestimado el recurso de apelación formulado por la actora contra los arquitectos demandados debe condenarse a la demandante a pagar las costas devengadas en esta alzada por dichos demandados. Sin que proceda hacer expresa condena de las costas devengadas por el recurso formulado por la actora contra Obras Residenciales, S.L. ni las devengadas por la impugnación formulada por los arquitectos demandados, al ser estimados dichos recursos e impugnación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Obras Residenciales, S.L." y estimando en parte el formulado por La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Canet DŽEn Berenguer, así como estimando la impugnación formulada por D. Carlos José y Herencia Yacente de D. Basilio contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Sagunt, en los autos del juicio ordinario nº 210/2.006, la debemos revocar y la revocamos en parte y, en su lugar:

Se estima en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Canet DŽEn Berenguer, contra "Obras Residenciales, S.L." y D. Carlos José y Herencia Yacente de D. Basilio .

Se estima, en lo sustancial, la demanda formulada por dicha comunidad contra "Obras Residenciales, S.L.", declarando la responsabilidad de "Obras Residenciales S.L." en los defectos constructivos que se contienen en el informe del perito de la parte actora Don. Candido , condenando a dicha entidad demandada a reparar todos los defectos que se relacionan en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia con los números 1 a 17, a excepción únicamente del estado de las lamas de las ventanas de ventilación del garaje, incluyendo, además, la instalación de bocas de incendio equipadas, detectores de CO2, bombas de elevación de agua potable y llaves de paso de acceso a centralización de contadores de agua, así como las obras de reparación del muro de jardín posterior, debiéndose tener en cuenta que con respecto a éste último defecto la comunidad demandante ha procedido a efectuar obras de reparación después de iniciado el presente litigio por lo que las obras de ejecución a la que se condena se deberán limitar a las que queden pendientes de ejecutar para reparar en su totalidad dicho muro, debiendo la entidad demandada satisfacer a la actora el importe de las obras de reparación ya ejecutadas por la actora en el citado muro, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. De la condena a reparar se excluyen lógicamente los defectos que ya han sido reparados por la comunidad demandante y cuyo importe es objeto de condena aparte. Las obras de reparación deberán efectuarse en la forma y plazo detallado en la sentencia recurrida.

Se condena a "Obras Residenciales, S.L." a pagar a la actora la cantidad de 14.476,80 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial.

Se condena a la demandada "Obras Residenciales, S.L." a pagar las costas de primera instancia devengadas por la actora.

Se absuelve a D. Carlos José y Herencia Yacente de D. Basilio de los pedimentos instados en su contra en el suplico de la demanda, imponiendo a la actora las costas de primera instancia devengadas por éstos.

Se condena a "Obras Residenciales, S.L." a pagar las costas devengadas en esta alzada por la parte actora.

Se condena a La Comunidad demandante a pagar las costas devengadas en esta alzada por los demandados absueltos.

Se acuerda la pérdida del depósito que constituyó "Obras Residenciales, S.L." al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Se acuerda la devolución del depósito que constituyó la comunidad demandante al preparar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos