Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 299/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 299/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Modificación Medidas Contencioso nº 2584/10

SENTENCIA Nº 464/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de julio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 2584/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Edmundo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a Botella Bernabeu, y como apelada la parte demandada Doña Lina , representada por el Procurador Sr/a Castaño López y defendida por el Letrado Sr/a. Rubio Gascón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2584/10, se dictó sentencia con fecha 22/11/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Giménez Viudes en nombre y representación de D. Edmundo contra Doña Lina , representada por la Procurador Sra. Fernández Laorden, y en consecuencia acuerdo:

Mantener la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido de la unión de ambos progenitores, Severiano , en os términos del convenio regulador de fecha 24-2-09, aprobado por Sentencia de fecha 3-11-09 en los autos seguidos ante este Juzgado al nº 1209/09, autorizando a la madre a su traslado a Ecuador, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

El padre podrá relacionarse con el hijo menor de acuerdo con el siguiente régimen de visitas en que podrá tenerlo en su compañía: vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo a la madre encargarse de la entrega y recogida del menor en España, siendo a su cargo los gastos de desplazamiento; además el padre podrá visitar a su hijo y estar con él siempre que se desplace al lugar de residencia del referido menor, así como comunicar con el mismo.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en el referido proceso anterior.

Y todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 299/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/7/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.012 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial (al menos así lo expresa su parte dispositiva) la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Edmundo contra Doña Lina , y acuerda lo siguiente: A) Mantener la atribución de la Guarda y Custodia del hijo menor habido de la unión de ambos progenitores, Severiano , en los términos del Convenio regulador de fecha 24 de febrero de 2.009, aprobado por Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.009 en los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, con el número 1209/09, autorizando a la madre a desplazarse a Ecuador, manteniendo ambos progenitores la patria potestad. B) El padre podrá relacionarse con el hijo menor, de acuerdo con el siguiente régimen de visitas: vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo a la madre encargarse de la entrega y recogida del menor en España, siendo a su cargo los gastos de desplazamiento; además el padre podrá visitar a su hijo y estar con él siempre que se desplace al lugar de residencia del referido menor, así como comunicar con el mismo.

Frente a la referida resolución, Don Edmundo , interpone recurso de apelación, que esencialmente se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, así como en el hecho de no respetarse el interés más necesitado de protección que es el de los menores.

SEGUNDO .- Como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, para que deba darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que deben ser destacados los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras en Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es por ello que la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que "la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso anterior de mutuo acuerdo, el artículo 90 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias, lo que no ha tenido lugar en el presente supuesto, en el que la actividad probatoria de la actora se limita en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia a dar por reproducidos los documentos aportados, de los que en forma alguna se puede obtener la certeza de la existencia de un cambio en las referidas circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta en su momento al establecer la medida definitiva cuya modificación se interesa por la recurrente, sin que por ésta última se haya interesado la practica de prueba en la segunda instancia.

TERCERO .- Partiendo del criterio expuesto en el fundamento precedente, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que no se acepta por la Sala la valoración de los hechos probados que se realiza en la resolución recurrida.

Siguiendo el criterio apuntado por el tribunal Superior de justicia de Cataluña, en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, la ponderación de los intereses en juego, en especial el del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de la personalidad de los menores afectados (ad exemplum S 29/2008, 2/2007 de 26 Febrero, A TC 336/2007 de 18 julio )

En la adopción de cualquier acuerdo relativo al menor, se ha de evitar especialmente que de ningún modo hayan podido ser utilizados los menores como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial, debiendo dejar suficientemente expresadas en la motivación correspondiente, las razones esenciales de la conclusión finalmente adoptada, a fin de comprobar que se ha atendido siempre y en todo momento, el interés superior del menor, que constituye el criterio preferente y rector en esta materia ( STS 623/2009 de 8 octubre y STSJC 152/2010 de 3 de marzo).

En el presente supuesto, todas las pruebas practicadas concluyen que tanto el padre como la madre se encuentran capacitados para la atribución de la Guarda y Custodia del menor. Es más, es la propia madre, quien tiene atribuida la guarda y custodia del menor, la que ante la decisión de trasladarse a residir a Ecuador, lo pone en conocimiento del padre, quien accede a hacerse cargo del hijo, aun cuando lo sea de forma temporal, y adopta la decisión de solicitar el cambio de guarda y custodia ante el evidente cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de esta medida, debiendo ponerse de manifiesto que, incluso el informe pericial Psicológico emitido por la Psicóloga Doña Amanda , acepta que existe competencia parental de ambas partes, si bien el ejercicio custodio materno, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, lo valora de forma más positiva, pero también es cierto que no se pronuncia sobre la situación que se crea con el cambio de domicilio de la madre a un País extranjero, sin valorar lo que puede suponer para el menor ese cambio de residencia. Consiguientemente, entendemos que deben valorarse las siguientes circunstancias:

1º) Deben tenerse en cuenta las razones familiares y de arraigo. Efectivamente la marcha del menor en compañía de su madre y pareja a vivir a Ecuador, supone que duda cabe, un gran alejamiento geográfico entre el menor y su padre y resto de su familia tanto paterna como materna. No debe olvidarse que toda la familia del menor reside cerca de Torrevieja, donde tiene su domicilio familiar el padre. Así, los abuelos maternos tienen su domicilio en Orihuela Costa, y la práctica totalidad de los parientes paternos y maternos se encuentran en Orihuela, Torrevieja y Pilar de la Horadada. Por lo contrario, la madre se ha marchado a Ecuador en compañía de su pareja con la finalidad de emprender un negocio, proyecto ciertamente loable, pero que en forma alguna tiene asegurado un resultado, sin que cuente en ese País con familiar ni arraigo alguno.

2º) Si importantes son las relaciones familiares de las que ciertamente se vería privado el menor, son igualmente importantes las razones educativas que se alegan por el ahora recurrente. Ciertamente, de las pruebas practicadas se desprende con claridad que el menor se encuentra correctamente integrado dentro de su ámbito educativo, y con toda probabilidad contará con la oportunidad de obtener una formación académica de calidad, lo que es ciertamente al menos una incógnita en otros lugares.

El menor desde mayo de 2.010 ha estado matriculado en el Colegio Nuestra Sra. Del Rosario y residiendo con el padre, y durante el curso 2010/2011, no ha tenido ningún tipo de problema escolar, asistiendo a clase de forma regular, siendo puntual, con las condiciones de aseo y vestimenta adecuadas y realizando de forma correcta los deberes de casa, siendo los Boletines de Evaluación más que correctos, todo ello se desprende de la documental que consta aportada a las actuaciones.

3º) Existen otras múltiples razones que convierten el traslado del domicilio del menor en una aventura que no tiene por qué correr, sobre todo si la figura del padre le garantiza la permanencia de una formación personal y educativa correcta y adecuada, que de forma evidente puede verse distorsionada por factores socio-culturales y nuevo entorno en caso de traslado de residencia a un País extranjero.

De lo expuesto se desprende la procedencia de estimar el recurso interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia, y estimar de forma parcial la demanda presentada por Don Edmundo , a quien se atribuye la Guarda y Custodia de su hijo menor de edad, Severiano , permaneciendo la Patria Potestad siendo compartida por los progenitores, y estableciéndose un Régimen de Visitas adaptado a la concreta circunstancia de residir en Ecuador la madre del menor, Doña Lina , pudiendo tener la madre en su compañía a su hijo menor las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa de forma alterna (un año Navidad y el siguiente Semana Santa) y un mes en verano todos los años (a elegir por la madre entre julio y agosto), declarándose además el derecho de visitas de la madre respecto del menor cada vez que se encuentre en España.

Procede igualmente establecer una pensión de Alimentos a favor del hijo menor de edad a cargo de la madre, por importe de 180,00 Euros al mes, que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por el padre, cantidad que deberá ser actualizada de forma anual conforme al Indice de Precios al Consumo, debiendo contribuir igualmente la madre al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

CUARTO. - En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Edmundo , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.011, recaída en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa nº 2584/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , y debemos revocar y REVOCAMOS la referida resolución, y en su lugar se estima de forma parcial la demanda formulada por el Sr. Edmundo contra DOÑA Lina , acordamos: 1º) Atribuir la GUARDA Y CUSTODIA del menor Severiano , al padre, continuando la Patria Potestad siendo compartida por ambos progenitores. 2º) Se establece a favor de la madre un REGIMEN DE VISITAS adaptado a la residencia de la madre, pudiendo tener la madre a su hijo menor en su compañía durante las vacaciones de Navidad, (del 23 de diciembre al 6 de enero) y Semana Santa, (desde el viernes de Dolores al Domingo de Resurrección) de forma alternativa un año Navidad (Navidad de 2.012) y el siguiente año en Semana Santa (de 2.013), y en Verano, un mes todos los años (julio o agosto), el primer año en agosto y el siguiente en julio y así de forma sucesiva, pudiendo además visitar a su hijo menor de edad en aquellas ocasiones que por cualquier circunstancia pudiera estar en España. La recogida y entrega del menor deberá tener lugar en el domicilio del padre, siendo asumido el gasto por la madre. 3º) Se establece una PENSION DE ALIMENTOS, a favor del hijo común y a cargo de la madre, por importe de 180,00 Euros al mes, que deberá ser abonada durante doce mensualidades al año, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que sea designada por el padre, y que será actualizable anualmente conforme al índice de precios al Consumo, debiendo contribuir la madre de igual forma al pago del 50 % de los GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo las partes hacer frente a las originadas a su costa y las comunes por mitad.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.