Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 920/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 464/2012

Barcelona, veintisiete de julio de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Iolanda López Morales

Rollo n.: 920/2011

Juicio Ordinario n.: 851/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Arenys de Mar

Objeto del juicio: subsanar defectos constructivos ( art. 17 LOE )

Motivos del recurso: indebida apreciación de prescripción y error en la valoración de la prueba

Apelante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Tordera

Abogado: M. Lucena

Procurador: E. Huguet Fornaguera

Apelado: Hugo

Abogado: M. Pinyol i Pina

Procurador: B. de Miquel Balmes

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 13 de noviembre de 2007 la comunidad de propietarios actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condene a las demandadas (constructora, promotora y arquitecto) a la subsanación íntegra y definitiva de todos y cada uno de los desperfectos y deficiencias estructurales referenciadas en el Informe Técnico aportado, o en su defecto se abone la cuantía a tanto alzado del valor de dichas reparaciones, más los intereses y costas que se determinen en el momento procesal oportuno, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y mandato, y a abonar la cantidad de 7.182,02 euros. Relata que ya en 2002 (menos de dos años después de la construcción) aparecieron desperfectos (filtraciones, desprendimientos, cerraduras, falta de acabado de jardines) y otros con posterioridad (otras filtraciones, estanqueidad, otros desprendimientos, embozos). Se remite, al fin, a informe de perito.

La empresa constructora, Pineda 2000, S.L., contesta y alega que no está legitimada pasivamente, en tanto se denuncian defectos de estructura, obra que no realizó. En cuanto a los defectos de albañilería, opone la prescripción.

El arquitecto Sr. Hugo contesta y opone litisconsorcio pasivo necesario, por faltar en el pleito los arquitectos técnicos. En cuanto al fondo, niega los defectos, anuncia dictamen y defiende su buen hacer profesional. Refiere simples deficiencias de incorrecta ejecución, responsabilidad de otros agentes de la construcción, y habla de falta de mantenimiento del edificio.

La promotora Promar Collbató, S.L. no compareció, por estar disuelta, y la actora desistió de seguir el procedimiento contra ella.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de mayo de 2011 , reitera las posturas de la partes, da cuenta de la naturaleza del contrato y estima la prescripción respecto a la constructora. Afirma que la mayoría de defectos son de ejecución o acabado y que las grietas o fisuras lo son de habitabilidad y por mala ejecución material y que no se ha acreditado la causa de las humedades. En cuanto a los defectos en elementos comunes, el juez considera que serían imputables al industrial de la estructura y aprecia que la rejilla del parking no se ha limpiado. En suma, excluye de responsabilidad al arquitecto demandado. Desestima íntegramente la demanda y absuelve a Hugo y Pineda 2000, S.L., con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La comunidad recurrente argumenta que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba. Afirma que la reclamación a la promotora interrumpió el plazo respecto al contratista, deudor solidario y que los defectos son estructurales (no de habitabilidad), por lo que los plazos de prescripción son mayores. Dice haber probado la causa de las humedades de los pisos: falta de aislamiento y mala realización de la arqueta, y de la inundación del parking : insuficiente sección del desagüe.

El apelado Sr. Hugo se opone y defiende la sentencia. Argumenta que el propio perito de la actora Sr. Obdulio atribuyó los defectos en cubierta a una deficiente ejecución, por insuficiencia de la capa de hormigón, originando empujes, y que no ha podido determinar la causa de las fisuras de los bajos (sic) 3ª y lo confirma su perito Sr. Remigio , que lo atribuye a la insuficiencia de la junta de dilatación perimetral y atraque de los tabiques al techo. Añade que el desagüe del parking es correcto

La constructora formula también oposición y defiende la prescripción y que la estructura la hizo otra empresa.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 21 de octubre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 13 de julio de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Dados los términos del debate, es preciso, en primer lugar fijar los defectos que se consideran probados, para después analizar si son estructurales, de habitabilidad o de acabado y, así, establecer los plazos de prescripción y sus efectos sobre la solidaridad impropia:

a) Las cartas remitidas por el presidente de la comunidad el 22 de mayo de 2002 (f.15) y 30 de septiembre de 2002 (f.21) no pueden constituir prueba de la existencia de defectos en tanto recogen una simple manifestación de parte, sin apoyo probatorio (en tanto no vengan luego referidas en la pericial Don. Obdulio ) y sólo en parte podrían ser defectos de construcción (filtraciones en escalera A primer rellano e inundaciones en escalera, que se reconocen reparadas en la segunda carta, filtraciones en foso del ascensor, desprendimiento de juntas, desprendimiento de baldosas, apertura de arquetas, limpieza de parking ) o refieren, fundamentalmente, incumplimiento de obligaciones que corresponden al promotor vendedor, respecto al que se ha desistido (entrega de libro de edificio, desagüe de pista deportiva, embellecedor, cerraduras, columpios, canasta, césped);

b) Hemos de partir del informe del propio Sr. Hugo (f.29), de 14 de abril de 2005 que admite, respecto a la finca de Jose Pablo (con exclusión de datos referidos a otras comunidades, pese a estar incluidas en los dictámenes), los siguientes defectos: i) grieta de azotea en la unión vertical de las barandas de obra por fallo de la unión de la obra vista (que, la constructora dice en juicio que fueron ya reparadas, pero no lo acredita, defecto que se debe considerar); ii) fisura horizontal entre forjado de la tercera planta con la baranda de obra del tejado, por falta de colocación de malla antes del revestimiento; iii) el pavimento de gres de la urbanización exterior que forma parte de los caminos de acceso se levanta por fallo de colocación;

c) A estos defectos hay que añadir, a la vista de la pericial Don. Obdulio , perito de la actora, y ampliación (f.46 y 306): iv) fisura en el patio de luces por deficiente ejecución y junta de dilatación perimetral insuficiente; v) falta de la junta de dilatación del piso NUM001 , NUM000 ; vi) insuficiencia del desagüe de la entrada del parking , de solo 45 mm de diámetro; vii) insuficiente solapado del junquillo de las barandillas; viii) baldosas desenganchadas en el patio común (foto, f.338), fisuras y desconchados en esta zona;

d) El día del juicio, este perito admite que sólo ha consultado planos de distribución y que no ha controlado con testigos la posibilidad de que las grietas aumenten; reconoce que todos los forjados se deforman y aparecen fisuras, pero que en el caso de autos son muy aparatosas, por grado, rotura de cámaras, etc.; admite que puedan aparecer en los pisos las fisuras por el mal atraque al techo;

e) El perito del arquitecto, Don. Remigio (f.248) admite las fisuras en patio de luces y barandilla (lo que parece corresponderse con los defectos i) y ii) citados, que atribuye a la dilatación y considera defecto puramente estéticos y la falta de junta de dilatación en el 3º,1ª; no niega el defecto de desagüe del parking (se limita a decir que no se prueba la pluviometría) y refiere existencia de suciedad, lo que se juzga causa suficiente, a pesar de lo grande que es la pendiente (foto, f.265); reconoce las fisuras en las vallas de la zona común (cuya reparación valora en 4.500 euros), diferencias de pavimento (100 euros) y desconchados (150 euros);

f) El día del juicio, este perito admite los defectos de las juntas y la dilatación de los ladrillos (que sugiere estables con junta y grapas), pero niega que haya deficiencias estructurales; en cuanto al desaguado del parking , juzga suficientes los dos desagües.

2. LA CALIFICACION DE LOS DEFECTOS

Hay un primer grupo de defectos relacionados con grietas y fisuras que se han de considerar de estructura. A la consideración primigenia de las "grietas" como vicio estructural (frente a las fisuras), se une el hecho de que se ha probado la aparatosidad de varias de una y otra naturaleza (pericial Don. Obdulio , declaración en juicio, y fotografías, f. 42, 54, 59, 70, 71, 255, 316 y 343), más allá de las normales fisuras y deformaciones de asentamiento (que puede darse en otras fisuras fotografiadas, las que se corresponden con la valoración del perito Don. Remigio ), lo que permite dudar sobre su origen y causa, de forma que se produce una inversión de la carga de la prueba. Aunque Don. Remigio los impute a simple dilatación, el día del juicio admite como correcta la reparación con reposición de la junta y colocación de grapas metálicas y el perito Don. Obdulio las califica de excesivas el día del juicio, frente a otras que considera "bastante habituales", en algunas viviendas, y que no relacionó.

En este grupo se hayan el defecto i) (grieta de azotea en la unión vertical de las barandas de obra por fallo de la unión de la obra vista), el ii) (fisura horizontal entre forjado de la tercera planta con la baranda de obra del tejado, por falta de colocación de malla antes del revestimiento); el iv) (fisura en el patio de luces por deficiente ejecución y junta de dilatación perimetral insuficiente) y el v) (falta de la junta de dilatación del piso NUM001 , NUM000 ).

El arquitecto superior tenía que probar que no son reflejo de defectos estructurales. No ha acreditado estar excluido de responsabilidad, lo que le perjudica ( art. 217 LEC ).

El defecto vi) (insuficiencia del desagüe de la entrada del parking , de solo 45 mm de diámetro) no se ha probado. El perito de la actora dice que la sección es insuficiente, pero no lo justifica, ni aclara qué efecto tiene (en su caso de insuficiencia) la existencia de una primera reja de desagüe. No se prueba falta de previsión en el proyecto, ni responsabilidad del arquitecto superior y sí una falta de mantenimiento (limpieza).

Otro grupo de defectos son puramente de habitabilidad: el iii) (pavimento de gres de la urbanización exterior (el día del juicio, Don. Obdulio habla de defectuoso material de agarre o defectuosa colocación); el vii) (insuficiente solapado del junquillo de las barandillas); el viii) (baldosas desenganchadas en el patio común, fisuras y desconchados en esta zona). No pueden considerarse vicios estructurales los que se pueden reparar sin refacción del edificio, ni afectan a su seguridad.

3. LA PRESCRIPCIÓN

Respecto a los defectos de habitabilidad, hay que confirmar el razonamiento de sentencia sobre la prescripción.

A partir del Acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, la doctrina jurisprudencial niega que la interrupción de la prescripción se pueda producir en supuestos de solidaridad impropia (por todas, STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5554/2011 ); STS, Civil sección 1 del 31 de Marzo del 2010 (ROJ: STS 1452/2010 ); STS, Civil sección 1 del 22 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 7234/2007 ); STS, Civil sección 1 del 19 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 7169/2007 ) y STS, Civil sección 1 del 09 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 6172/2007 ).

Aunque no existe todavía, que la Sala conozca, pronunciamiento específico de la Sala Primera respecto a las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, parece claro que la solidaridad no se predica en la LOE, sino la individualización (art. 17.2 ), de forma que la reclamación a uno de los agentes de la construcción no interrumpe el plazo de prescripción respecto a los demás implicados. Cada agente responde por sus actos.

Aun en los supuestos en que se llegue a una condena solidaria (por concurrencia de causas e imposibilidad de deslindar el alcance de las respectivas responsabilidades, al amparo del art. 17.3 LOE ), parece que esta solidaridad no derivaría nunca del contrato, ni de la Ley, sino del resultado de las pruebas, supuesto de responsabilidad impropia a la que es cabalmente de aplicación la doctrina transcrita.

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia no se imponen, por ser parcial la estimación de la demanda, tampoco las del absuelto, por dudas de derecho sobre la extensión a los supuestos de la LOE de la doctrina sobre solidaridad impropia y efectos de interrupción de la prescripción, y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Condenamos a Hugo a la subsanación íntegra y definitiva de las deficiencias estructurales siguientes: grieta de azotea en la unión vertical de las barandas de obra por fallo de la unión de la obra vista; fisura horizontal entre forjado de la NUM001 planta con la baranda de obra del tejado; fisura en el patio de luces por deficiente ejecución y junta de dilatación perimetral insuficiente; y falta de la junta de dilatación del piso NUM001 , NUM000 , todo ello sobre el edificio de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , n. NUM000 de Tordera.

b. Desestimamos la demanda en todo lo demás.

c. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.