Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 194/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00550/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 194/11

JDO. 1ª INST. Nº 81 DE MADRID

AUTOS Nº 1212/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE/APDA.: DOKONS, S.L.

PROCURADOR: Dª ISABEL SÁNCHEZ RIDAO

DEMANDADO/APELANTE/APDO: D. Miguel Ángel

PROCURADOR: Dª AURORA GÓMEZ-VILLABOA Y MANDRI

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 464

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a once de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1212/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 194/11, en los que aparece como demandante-apelante y apelada la Mercantil DOKONS S.L., representado por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao y como demandado-apelante y apelado D. Miguel Ángel representado por la Procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri, sobre reconvención, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda promovida por DOKONS, S.L., contra D. Miguel Ángel , y ESTIMAR parcialmente la pretensión ejercitada por D. Miguel Ángel contra DOKONS, S.L. y, en consecuencia: CONDENO a D. Miguel Ángel a pagar a DOKONS, S.L., la cantidad de 12.498,16 Euros. CONDENO a DOKONS, S.L., a pagar a D. Miguel Ángel la cantidad de 20.419,83 Euros. Ambas cantidades podrán ser compensadas entre sí, en cuyo caso resulta a favor de D. Miguel Ángel la de 7.930,67 Euros. La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero incrementada en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Las costas originadas en la primera instancia por el planteamiento de la demanda principal serán abonadas por D. Miguel Ángel . No se hace especial pronunciamiento en relación a las costas originadas en la primera instancia por el ejercicio de la pretensión reconvencional."

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, dándose traslado respectivamente y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de Julio, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Según los escritos alegatorios, el objeto del proceso queda fijado de la siguiente forma:

La demandante, DOKONS S.L. (en adelante, la contratista o constructora), reclama de Don Miguel Ángel (en adelante, el dueño de la obra), la cantidad de 12.489,16 euros, correspondiente a la retención que, por importe del 5% del precio total de la obra, quedó en poder de éste. Invoca la cláusula tercera del contrato de 24 de enero de 2.006, conforme a la cual, tal retención había de ser devuelta en el plazo de seis meses, estando en función "de la buena ejecución de las obras y cumplimiento de las condiciones del contrato".

El demandado, por su parte no sólo se opuso a la demanda sino que dedujo reconvención, aduciendo dos órdenes de incumplimiento de la contratista: el retraso en la obra, que determinaría la aplicación de la cláusula penal pactada en la estipulación quinta, que establecía una pena de ochenta euros por día de retraso en la finalización de la obra, y la existencia de defectos constructivos. Valoraba la primera partida en 14.880 euros, y la segunda en 24.164,84 euros, a cuyo pago según la reconvención, se había de condenar a la reconvenida.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que denegó la aplicación de la cláusula penal y apreció ciertos defectos en la obra, de modo que, por un lado, condenó al demandado a abonar la suma solicitada por la demandante, y, por otro, condenó a ésta a abonar al reconviniente la cantidad de 20.419,83 euros, y, compensándolas, determinó que a favor del dueño de la obra restaba un saldo de 7.930,67 euros. Impuso al demandado el pago de las costas de la demanda y no hizo imposición de las originadas por la pretensión reconvencional.

Tal sentencia es apelada por ambas partes que mantienen en esta segunda instancia sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO.- Como frecuentemente ocurre en el desarrollo de este tipo de contratos, en el que una de las partes se compromete a un hacer (la ejecución de la obra) y otra a pagar el precio pactado, se plantea la liquidación de tal relación jurídica, solicitando cada una de las partes la cantidad que estima deberle la otra, y oponiéndose a la solicitada por la contraria.

Conviene precisar desee un principio, por la trascendencia que en el enfoque y en la resolución de la cuestión tiene, que con tal planteamiento no se ejercita compensación alguna, sino que es pura y simple operación de liquidación de una única relación jurídica.

Como exponíamos en nuestra Sentencia de 20 de octubre de 2.011 , "no se puede confundir el concepto técnico y preciso de compensación, a que se refiere el Código Civil en los artículos 1.156 y 1195 a 1.202 , con la significación más amplia e imprecisa que en no pocas ocasiones se da en la práctica forense a situaciones jurídicas semejantes pero diferentes. Así, el presupuesto del que parte la regulación de la compensación en el Código viene constituido por una dualidad de títulos o hechos originadores de los respectivos créditos que entran en liza para extinguirse en la cantidad concurrente, produciéndose esa extinción cuando se dan todos y cada uno de los requisitos expresados en el artículo 1.196, de forma automática o por ministerio de la Ley, de modo que la sentencia que acoge la compensación es meramente declarativa, pues se limita a reconocer un efecto ya producido, y por lo mismo, la eficacia de la compensación es retroactiva (ex nunc), situándose en el mismo momento de operar la concurrencia de los dos créditos, líquidos y exigibles, aunque lo ignoren los interesados (artículo 1.202). Frente a ello, hay otras situaciones en las que el término compensación se usa en sentido impropio, pues de lo que se trata es de fijar el saldo que arroje una determinada relación jurídica, de la que, por su bilateralidad, se derivan derechos y obligaciones, créditos y deudas, para las dos partes. En este último caso, la sentencia ni tiene el puro efecto declarativo, sino de condena, en su caso, al abono del saldo resultante. Esta diferencia tiene su aspecto más visible en el orden procesal pues mientras la compensación en sentido propio supone el aumento del objeto procesal ya que no solo se discute sobre el crédito del actor sino también sobre el que opone el demandado, en esas otras situaciones, el objeto procesal es único, como única es la relación jurídica deducida en juicio. En el orden sustantivo, esa diferencia, expuesta por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de mayo y 7 de junio de 1.983 , 17 de mayo de 1.984 , 31 de mayo de 1.985 y 25 de mayo de 1.993 , al negar la posibilidad de compensación cuando hay un contrato único sin dualidad de créditos, conlleva consecuencias diferentes, pues si para apreciar la compensación propia o legal, originada por la dualidad de créditos es preciso que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 1196 y serían de aplicación, caso de cesión de uno de los créditos, las disposiciones del artículo 1.198, cuando se contempla una situación distinta, nacida de una única relación, tales preceptos y sus concordantes no son de aplicación, sino los específicos que regulen la única relación jurídica que se ventila y las diversas y sucesivas vicisitudes por las que atraviese y se desenvuelva".

TERCERO.- Hecha esta precisión inicial, debemos consignar los hechos que, a través de la prueba practicada (examinada por este Tribunal por el estudio de los documentos aportados y por el visionado de la grabación del acto del juicio) han quedado acreditados:

1º Entre las partes se concluyó, el 24 de enero de 2.006, un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, que tenía por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar en La Cabrera (Madrid), según el proyecto redactado por los Arquitectos Don Joaquín y Don Romulo .

El precio total era de 228.946,60 euros, sin IVA, que se habría de pagar mediante la entrega del 5% a la firma del contrato, y el resto mediante certificaciones de obra, reteniendo el dueño de la obra el 5% de cada pago en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por al contratista.

El plazo de ejecución se fijaba en once meses a partir de la firma del contrato, pactándose como cláusula penal la cantidad de ochenta euros por cada día de retraso imputable al constructor.

2º El precio final, satisfecho por el dueño de la obra fue de 233.442,41 euros, del que se practicó la indicada retención por importe de 11.672,12 euros, a la que se habría de incrementar el IVA (817,04 euros, siendo, pues, el total retenido el de 12.489,16 euros.

3º El dueño de la obra fue abonando todas y cada una de las facturas que le presentaba la contratista, siendo los pagos en fechas 2 de junio, 20 de septiembre, 31 de octubre, 23 de noviembre de 2.006, 13 de febrero, 27 de marzo y 28 de junio de 2.007 (documentos 7,20, 21, 22, 35, 35, 45, 46, 47, 48, 60, 61, 79, 80, 82, 83 84 y 86 de la contestación).

En ninguno de ellos, se descontó cantidad alguna por la posible aplicación de la cláusula penal.

3º La obra comenzó el 15 de febrero de 2.006, y se entregó, con certificación final de obra realizada el 7 de agosto de 2.007, haciéndose contar en la página correspondiente del Libro de Órdenes (folio 711 de los autos) la existencia de defectos, no obstante los cuales, y a solicitud del dueño de la obra, se expidió el certificado, al considerar la Dirección facultativa que "la obra está para su habitabilidad a pesar de las deficiencias".

4º En el curso de la obra se hicieron determinadas modificaciones, a instancia del dueño, siendo las más sobresalientes el cambio del tejado, que se sustituyó parcialmente por dos terrazas, y la mayor cota dada al garaje, lo que motivaba que se rebasase la edificabilidad permitida (página 6 del Libro de Ordenes, folio 710).

El 30 de noviembre de 2.006 se hubo de presentar al Ayuntamiento una modificación de uno de los planos del proyecto.

Consta también, que al realizar la excavación, apareció gran cantidad de agua subterránea que tuvo que ser canalizada hacia un pozo.

5º En la última página del Libro de Órdenes, se dejó constancia por la Dirección facultativa, de los siguientes defectos: Repasos de pintura en salón, escalera, pasillos, etc.; falta repaso de barniz en mamperlanes de escalera, remates de pintura en alero, pintura de peto de terraza, manchas en tarima; puerta salón y ventana no abren bien; falta terminar rampa y limpieza general tejado, etc." Y concluye con la mención por parte de la Dirección facultativa de que "se advierte de estas circunstancias al promotor y al constructor para su subsanación".

6º Tras la recepción de la obra, al menos, el carpintero acudió a la misma para hacer algunos repasos (declaración de Don Victor Manuel ).

7º No obstante, en visita efectuada por la Dirección facultativa, a instancia del dueño de la obra en fecha 20 de junio de 2.008, se comprobó que parte de las deficiencias advertidas en el certificado penal subsistían y que otras se habían manifestado o comprobado después (documento 2 de la contestación). Sin necesidad de especificar en esta resolución todas y cada una de esas deficiencias, dando por reproducido íntegramente el contenido del citado documento nº 2 fechado el 27 de agosto de 2.008, se referían las mismas a remates de la obra, reparación de desperfectos ocasionados con motivo de la misma, limpieza de restos de obra y retirada de escombros en la parcela de un vecino que había dado permiso para tal fin, y problemas de evacuación u olores en la red de saneamiento. La valoración de la reparación de estas deficiencias ascendía, según la propia Dirección facultativa, a 19.550,56, IVA no incluido (documento 3 bis de la contestación).

8º El informe de la Dirección Facultativa fue comunicado a la contratista mediante burofax el 3 de diciembre de 2.008.

9º A instancia del dueño de la obra, se realizó una última visita por la Dirección facultativa, comprobando nuevas deficiencias, consistentes en embalsamiento de agua en el porche por no tener el solado la caída necesaria, falta de remate de ventana con pilar en el garaje, restos de cementos y yesos en el suelo del garaje, humedades en paredes del mismo, y falta de remate en la meseta de escalera inferior en el encuentro con ventana. Tales deficiencias, relatadas en informe de 8 de octubre de 2.009 (documento 6 de la contestación), fueron valoradas por la Dirección facultativa en 3.033,40 euros.

10º La contratista, por su parte, requirió mediante burofax de 1 de agosto de 2.008, la devolución de las cantidades retenidas, a lo que el dueño de la obra contestó remitiéndole el informe de 27 de agosto referido en el anterior apartado 7º.

11º El 17 de septiembre de ese año, la contratista requirió a través del Aparejador la realización de una visita conjunta a la obra, para poder levantar acta y rematar la obra a satisfacción de las partes (documento 6 de la demanda).

12º Una vez recibido el informe de la Dirección Facultativa con la valoración de las deficiencias, la contratista, a través de su Abogado, remitió burofax al dueño de la obra en fecha 4 de febrero de 2.,009, en el que negó su responsabilidad, pero se mostró dispuesta a solventar los desperfectos que se pudieran considerar como "efectivamente pendientes de realización".

13º El 29 de de junio de 2.009, se concertó una reunión entre dueño de la obra, contratista y Dirección facultativa para tratar de la subsanación de las deficiencias, sin resultado alguno (declaración de Don Joaquín y Don Erasmo ).

CUARTO.- Para una más ordenada resolución de las cuestiones que plantean las partes, y toda vez que se reproduce en esta instancia íntegramente el objeto del proceso, se ha de comenzar por el examen de la posible aplicación de la cláusula penal pactada, que es un motivo específico del recurso del demandado, para, después, resolver sobre la exigibilidad de la indemnización por defectos en la obra, a lo que se refieren los dos recursos de apelación.

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 17 de enero de 2.012 sintetiza el concepto y requisitos de aplicación de la cláusula penal, diciendo que "la libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto accesorio que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento de lo pactado, por el que en tal supuesto, se obliga al deudor a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa, siendo preciso para la exigibilidad de la pena que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una obligación principal válida;

2) Existencia de cláusula penal.

3) Incumplimiento de la obligación principal.

4) Que el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que, como afirma la sentencia 271/2009, de 22 de abril , reiterando la de 18 de septiembre de 2008, las cláusulas penales "como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva".

5) Imputabilidad del incumplimiento al deudor".

Por otro lado, la pena convencional sólo es exigible cuando se incumple la obligación en función de la cual se establece, y ha de ser pagada por completo cuando el incumplimiento es total, pudiendo, en cambio, moderarse cuando el incumplimiento sea parcial o simplemente defectuoso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , el artículo 1.154 del Código Civil "remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 )". Esta doctrina tiene, a su vez, como excepción, el supuesto en que la pena esté prevista precisamente para el incumplimiento parcial, supuesto en el que no cabría la moderación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.008 ).

SEXTO.- Ahora bien, el acreedor que reclama a su favor la aplicación de la cláusula penal se ha de comportar de modo diligente en su actuación.

Aplicando el principio general de buena fe, del que dimana el de la prohibición de contravenir los actos propios, se ha considerado por este Tribunal abusiva la aplicación de la penalización contractual cuando dicha aplicación se hace de forma sorpresiva por vía de demanda reconvencional frente a una reclamación económica formulada de contrario ( Sentencia de esta Sección de 13 de diciembre de 2.011 ), abuso que se detectará siempre que se pueda considerar concurrente un retraso tardío y culpable en el ejercicio del derecho, pues se considera que "lo más lógico es que la aplicación de la cláusula penal se hubiera llevado a cabo una vez terminada la obra por la recurrente, o, en su caso, al hacer entrega de la obra a la propietaria, o comunicar a la actora la realización de una compensación de las facturas no satisfechas con el importe de las cláusula penal establecida en el contrato, cuando extrajudicialmente el Abogado de la recurrente se dirige a la demandada reclamando la cantidad debida" ( Sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2.011 ).

En efecto, y sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre la eficacia de la recepción de la obra respecto a los defectos subsistentes, se ha de considerar que el acto por el que se entrega la obra por la contratista al dueño de la misma, tiene una clara finalidad liquidatoria, en cuyo momento se ha de dejar claro cuál es la posición de las partes en torno a las deudas y créditos líquidos que queden subsistentes.

Si se mantiene un absoluto silencio sobre la cláusula penal, no se exige la misma ni durante el desarrollo de la obra, cuando ya se ha producido el retraso, ni se compensa cuando se pagan partes del precio ya producido el retraso, ni tampoco cuando se reclama extrajudicialmente las retenciones, se origina en el contratista un estado de confianza en la no actuación de la cláusula penal (siempre excepcional y de interpretación restrictiva) que torna en sorpresiva la reclamación cuando se opone frente a la exigencia de pago del precio.

El dueño de la obra, al menos, en momento anterior a la acción judicial, siempre que haya habido requerimientos previos, ha de dejar, de una u otra forma, patente su voluntad de aplicar la pena por retraso.

SÉPTIMO.- En este caso, el devenir de los acontecimientos que hemos dejado consignado, demuestra que la propiedad nunca reclamó la aplicación de la pena más que cuando conoció la demanda y a través directamente de la reconvención.

En esas condiciones, la doctrina de los actos propios veda ahora contradecir el estado que había creado con su propia conducta.

Por esta razón, la aplicación de la cláusula penal se ha de desestimar.

OCTAVO.- En relación a los defectos, la contratista estima que no son exigibles por el tiempo que ha pasado, y, en todo caso, considera que no están probados. Por su parte, el dueño de la obra reclama la indemnización íntegra por todos los defectos apreciados en los informes de la Dirección facultativa.

Así pues, la primera cuestión que se ha de examinar es el valor de la recepción de la obra, y la naturaleza del plazo para reclamar por los mismos.

En relación al primer extremo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.011 expone la doctrina en torno al valor de la recepción de la obra, diciendo:

"De la recepción de la obra se ocupa de una forma novedosa, al menos para las obras privadas, el artículo 6 de la LOE considerando como tal "el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste", con la precisión de que no distingue entre recepción provisional y definitiva, como era práctica habitual, al objeto de facilitar con la primera su comprobación.

Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada "recepción tácita", del artículo 6.4, entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención al menos del promotor y el constructor.

El certificado final se configura, además, como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (artículo 17.7)".

Y precisa que "la recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho de examinarla y de poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito. Ciertamente, este derecho del dueño de la obra no dura indefinidamente, sino que tiene que ejercitarlo dentro de los treinta días para evitar que la recepción se produzca y el momento de la recepción funcione como punto de partida de las garantías establecidas por la ley, sin perjuicio de las relaciones que en otro orden de cosas puedan hacerse efectivas entre la promotora y la constructora con relación el contrato de arrendamiento de obra concertado pues la tesis de que las personas o entidades que intervinieron en la ejecución quedan liberados de responsabilidad con la entrega y recepción de la obra puede ser admisible respecto de los vicios manifiestos o aparentes aceptados por el interesado no respecto de aquellos que no pudieron tenerse en cuenta en dicho momento o que al cabo de un tiempo se ponen de manifiesto, como tampoco implica una conformidad a posibles incrementos o disminuciones de obra no susceptibles de conocerse a simple vista, como corolario lógico al deber de realizar un cumplimiento exacto de la prestación que incumbe a quienes la hicieron posible en virtud del contrato y en función de la propia naturaleza de las obras, lo que no sucede en este caso".

NOVENO.- En este caso, no puede considerarse, contrariamente a lo que expone la contratista en los apartados 2, 3 y 4 de su escrito de recurso, que los defectos comprobados no sean exigibles por haber sido reclamados tardíamente.

La razón es muy sencilla: en el propio certificado final ya se hicieron constar defectos, que pese a ello no fueron subsanados por completo. No ha habido, en ningún caso, extemporaneidad alguna.

Pero, además, no se puede dar cobertura a la tesis conforme a la cual los defectos a la vista no dan derecho a reclamación si no se hace ésta en el momento de la recepción de la obra.

La precitada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.011 señala que la recepción no supone más que el inicio del plazo que tiene el dueño para comprobar los defectos, pues, obviamente, hasta que no esté en su poder y pueda examinarla en toda su amplitud, es imposible detectar todos los defectos. Y no rechaza que los defectos aparentes o a la vista sean reclamables, sino que se cuida de precisar que tal afirmación sólo es "admisible respecto de los vicios manifiestos o aparentes aceptados por el interesado".

Y si algo ha dejado claro la prueba que se ha practicado es la continuada disconformidad del dueño de la obra con los defectos y la igualmente continuada reclamación de su reparación, a través de la Dirección facultativa.

Por otro lado, nunca la contratista, ni siquiera a través de su Abogado, consideró extemporánea la reclamación por este concepto, de modo que, por las mismas razones antes expuestas en torno a la actuación de la cláusula penal, se habría de desestimar también la oposición del plazo de un año a que se hace referencia por esta apelante, cuando, en todo caso, la voluntad de reclamación ha estado siempre viva.

Por lo demás, en torno a los defectos aparentes en una relación de consumo como es la que liga al dueño de la obra (auto promotor de su propia vivienda) con la profesional con quien contrata, ya dijimos en la Sentencia de esta Sección de 1 de cociembre de 2.011 que "la responsabilidad por los defectos apreciados no desaparece porque algunos, si no todos, estuvieran a la vista.... Ante el incumplimiento, al perjudicado se le ofrece, en todo caso, la acción para exigir el cumplimiento íntegro y correcto de la prestación comprometida por el deudor.

Y, aunque algunos defectos pudieran estar a la vista en el momento de concretar la cosa a adquirir, no implica necesariamente la pérdida de acción.

El artículo 1.484 del Código Civil priva de esa acción al comprador respecto de los defectos de la cosa comprada cuando sean "manifiesto" o "estuvieren a la vista".

Mas tal previsión legal está en función de aquellos defectos que el adquirente puede abarcar en toda su extensión y alcance.

Cuando el defecto, para su apreciación, requiere de algún conocimiento técnico, no puede ser aplicada aquella disposición.

Y así ocurre en este caso, en el que un profano en la materia no puede determinar, con la simple vista del estado del inmueble, la causa del daño o defecto, la posibilidad de reparación o subsanación o el alcance definitivo, que, respecto del valor de la cosa, pueda tener el defecto".

En este caso, además, de la declaración como testigos de los componentes de la Dirección facultativa se extrae con evidencia que la obra se entregó con defectos, que nunca han sido subsanados, y que ello se dejó consignado desde el certificado final, expedido por la prisa que tenía el dueño de la obra una vez que la constructora había incurrido en manifiesto retraso, lo que no implica conformidad alguna con tales defectos, ni existe deber alguno para el dueño de la obra, que ha pagado puntualmente todo el precio (a salvo las retenciones pactadas) de soportar los mismos.

DÉCIMO.- En cuanto a la valoración de las declaraciones de los componentes de la Dirección facultativa (motivo primero del recurso de la constructora), tienen todo el valor que se deriva de su condición de testigos-peritos, pues tienen conocimiento de los hechos por su intervención personal, y además poseen los conocimientos técnicos suficientes para valorar las consecuencias de esos hechos.

Por lo demás, nos encontramos en este caso con una Dirección facultativa que ha ejercido como tal y que ha llevado diligentemente el Libro de Órdenes, de modo que sus declaraciones se corroboran con esa fuente de prueba.

También este motivo se desestima y, con él, todo el recurso de apelación de la contratista.

UNDÉCIMO.- Del recurso de apelación del demandado, resta por examinar la concurrencia de los defectos que el Juez de Primera Instancia no ha apreciado, que se refieren a dos partidas concretas: problemas de evacuación en la red de saneamiento y humedades en paredes del garaje.

El Juez basa su desestimación en la insuficiencia de prueba, pues de las declaraciones de Arquitecto y Aparejador no se puede conocer la causa por la que se han producido, ni se puede descartar que la modificación del proyecto, afectante precisamente a la cota del garaje, no sea la que ha ocasionado tales problemas.

Tal razonamiento es correcto. No se trata de que se hubiera requerido mayor o menor prueba pericial, lo que a estas alturas del proceso es irrelevante, sino de la insuficiencia de las explicaciones dadas por aquellos técnicos para justificar la imputación de esos defectos a la responsabilidad de la contratista.

Por ello, el motivo se desestima.

DECIMOSEGUNDO.- Procede, en cambio, estimar el recurso en cuanto a la imposición de costas de la demanda.

Con un criterio, que este Tribunal considera equivocado, el Juez de Primera Instancia las impone al demandado, al considerar que éste debía la cantidad reclamada en la demanda.

No es así. Las retenciones estaban en función del cumplimiento del contrato, y si este cumplimiento ha sido defectuoso, por importe superior al que supone el de aquellas retenciones, éstas se quedan en poder del dueño de la obra precisamente para aplicarlas a ese fin, rebajando, en el importe concurrente, la indemnización por incumplimiento.

Por lo demás, en materia de costas cuando se ha de aplicar el principio del vencimiento, la constatación que ha de hacerse es puramente práctica, de modo que ha de compararse la petición que se deduce y lo que se obtiene, y si, como en este caso, la demandante nada obtiene es porque ha sido desestimada su pretensión.

Así pues, las costas de la demanda, se han de imponer a la demandante ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante cuyo recurso se ha desestimado, mientras las relativas a la de la parte cuyo recurso se estima parcialmente, no serán objeto de imposición expresa ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel y desestimando el utilizado por DOKONS S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 1212/09, revocamos dicha sentencia en el solo particular en que impone al demandado el pago de las costas de la demanda, y, en su lugar, imponemos dichas costas a la demandante.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a DOKONS S.L. el pago de las costas ocasionadas por la interposición y tramitación de su recurso de apelación, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas por el recurso de apelación de Don Miguel Ángel .

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.