Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 903/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 464/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº8) ROLLO DE APELACIÓN Nº 903/2011 JUICIO Nº 598/2010 En la Ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Santiago y Marisol que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AGUSTÍN ANSORENA HUIDOBRO y defendido por el Letrado D. BELEN NAVARRO MILLAN. Es parte recurrida PERTRO SL que está representado por el Procurador D. SANTIAGO SUAREZ DE PUGA BERMEJO y defendido por el Letrado D. MARIA ARANZAZU RECONDO PEREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante;y Juan Ramón (REBELDIA) que en la instancia ha litigado como parte demandada.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO integramente la demanda formulada a instancia de la entidad 'PERTRO S.L.', representada por el procurador D. Santiago Suarez de Puga Bermejo y defendida por la letrado Dª. Aranzazu Recondo contra D. Juan Ramón , en situación de rebeldía procesal y contra Dª. Marisol Y D. Santiago , representados por el procurador D. Agustin Ansorena Huidobro y defendida por la letrado Dª. Belén Navarro Millán, sobre desahucio por precario, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO interesado por la parte demandante respecto de la vivienda sita en los apartamentos nº NUM000 y NUM001 del Edif. DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 , NUM002 de Torremolinos, inscrito el apartamento nº NUM000 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca registral nº NUM006 y el apartamento nº NUM001 , inscrito en el Registro de la propiedad nº 3 de Málga al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM007 , finca registral nº NUM008 , CONDENANDO a D. Juan Ramón , Dª Marisol Y D. Santiago a que los desalojen y dejen a la libre y entera disposición de la entidad actora, bajo apercibimiento de su lanzamiento judicial si no lo desaloja antes del día 26 de octubre de 2010 a las 10:00 horas y a la parte demandante lo solicita en la forma prevenida en el artículo 549 LEC ; sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas según lo dispuesto en el

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la acción de desahucio por precario, se alza la demandada argumentando: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto el uso de la vivienda por parte de la recurrente lo es virtud de una resolución judicial dictada en un procedimiento contencioso de divorcio seguido con su ex esposo Juan Ramón , accionista mayoritario de la empresa propietaria de la vivienda, empresa en la que trabajaba anteriormente la recurrente, y a consecuencia de las desavenencias conyugales fue despedida de la empresa, de modo que, el Sr. Juan Ramón es el verdadero propietario de la vivienda, teniendo la recurrente como título el uso de la vivienda familiar que, además, le ha sido atribuido por resolución del Juzgado de familia; b) error en la valoración de la prueba testifical; c) complejidad del asunto, que debe llevar a que se ventile la cuestión en el juicio ordinario correspondiente.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión planteada por el recurrente ya fue tratada por esta Sala en sentencia, entre otras, de 30 de Septiembre de 2.005 , en las que, aún no tratándose de un supuesto idéntico al presente sí presenta, no obstante, gran similitud, se decía que la cesión gratuita de una vivienda por parte de los padres a un hijo, su cónyuge y su posible descendencia, para que establezcan su domicilio conyugal, es una cuestión que ha motivado una gran controversia jurídica, principalmente referida a si en estos supuestos y, cuando, posteriormente se produce una crisis del matrimonio que deriva en nulidad, separación o divorcio, cabe aplicar la figura del precario respecto del cónyuge a quién se ha atribuido su uso por resolución judicial, o por el contrario, como afirma la apelante en su recurso, la figura jurídica del comodato.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección primera) de 19 de Febrero de 2.003 , ' hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 2 Dic. 1992 y a la que hace alusión el hoy recurrente, se mantenía el criterio de que en los supuestos de cesión de una vivienda por los padres de uno de los cónyuges al matrimonio devenía en precario en el momento que se iniciaba una situación de separación o de divorcio, pero con esta sentencia nuestro más Alto Tribunal comienza a considerar que habría que analizar cada caso concreto para, con criterios simples de valoración subjetiva, determinar el derecho de ocupación de la vivienda, pudiendo decirse que del estudio concreto de cada uno de los supuestos, podría determinarse si nos encontramos ante un precario o ante un comodato'.

Es necesario reconocer, como apunta la sentencia antes referida, 'que la jurisprudencia no es pacífica con respecto a si dicha situación, es decir, la cesión de la vivienda por razón de matrimonio y para establecer el domicilio conyugal, constituye un comodato o un precario, hay un sector que podríamos denominar minoritario que considera que dicha figura constituye un comodato, considerando improcedente la acción de desahucio por precario cuando la ocupación viene condicionada por una relación familiar, estableciendo algunos Tribunales que cuando existe relación familiar entre las partes, el juicio sumario de precario no es aplicable, por llevar implícito una cuestión compleja, mientras que otros, por el contrario estiman válido dicho procedimiento por entender que no existe ningún extremo que no pueda solventarse en el mismo, insistiendo igualmente los partidarios del comodato en la primacía del principio de protección de la familia ( artículo 39 de la Constitución ) y considerando título suficiente la adjudicación de la vivienda acordada en sentencia de separación o divorcio, sentencias entre otras AP Ciudad Real 14 Abr. 1992 o 6 Jul. 2001 , Cáceres 31 May. 2001 o de Cádiz 4 Mar. 2002 .

Por otro lado existe una corriente jurisprudencial, digamos mayoritaria, y que es la acogida desde hace mucho por esta Sala, que defiende que la situación jurídica del ocupante del inmueble en este tipo de supuestos es la de precario, fundamentándolo en: a) la sentencia dictada en un procedimiento matrimonial ya sea de separación o de divorcio no es título suficiente por no ser «oponible a terceros», como apunta la mayor parte de la jurisprudencia; b) la resolución judicial recaída en un procedimiento matrimonial, solo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera de dicho proceso matrimonial y por lo tanto tampoco puede producir efectos contra terceros, ello conlleva que la atribución dada en la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial del uso de la vivienda al cónyuge no titular «no constituye título alguno , puesto que no crea, modifica ni extingue relación jurídica que los cónyuges pudieran tener con terceros». Así en orden a la eficacia frente a terceros de las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y en referencia a la atribución del uso del domicilio familiar, no cabe presentar como título de posesión la resolución judicial de concesión del uso de la vivienda en una procedimiento de familia ( artículos 90 , 96 y 103 Código Civil ) pues esta resolución solo resuelve las relaciones entre los cónyuges, pero no puede alterar la situación jurídica del bien frente a terceros, como el propietario de la vivienda, que no sea, a su vez uno de los cónyuges, pues la atribución de la vivienda no puede generar un derecho inexistente y sí solo proteger el que la familia ya tuviese antes, de modo que si la situación era de precario, ésta no se modifica por la atribución del uso a la esposa en un procedimiento matrimonial, dicho de otra manera «el hecho de que la sentencia recaída en el pleito de separación matrimonial atribuyendo a la demandada e hijo la vivienda reclamada no constituye título que excluya el precario o que de alguna forma obste a que se lleve a cabo el desahucio, pues dicha atribución afecta simplemente al uso pero no al título» , no debiendo olvidarse que la actora, titular dominical no fue parte ni podía serlo en la litis de referencia (proceso matrimonial), y que el derecho dominical que se le reconoce es ajeno e inmune por ello a las acciones allí desarrolladas, las que en ningún caso pueden perturbarlo ni menoscabarlo, en este sentido tenemos las sentencias de la AP de Valladolid de 7 Nov. 1997 o de esta propia Audiencia Provincial de 6 Abr. 1992 , igualmente es reiterada la jurisprudencia que ha venido estableciendo que no es posible aplicar la figura del comodato debido fundamentalmente a que en dichos supuestos normalmente no se establece ni tiempo fijo ni uso por lo que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley para poder presumir que nos encontramos ante un comodato, es más, el posible comodato devendría en precario tras la ruptura matrimonial, pues aun en el supuesto de que la situación inicial (vigente el matrimonio) se considerase como comodato, éste trocaría en precario, pues al romperse el vínculo matrimonial desaparece el uso específico para el que fue destinado la vivienda, que es el de servir la misma para hogar familiar, por tanto quienes ocupaban la vivienda en precario no pueden pretender después de la separación o divorcio una protección posesoria superior a la que tenían inicialmente , en este sentido tenemos las sentencias de las AP de Gerona de 28 Nov. 2000 o de La Coruña de 29 Ene. 2002 , finalmente debemos añadir que de aceptarse la figura del comodato se produciría una indefensión al titular de la vivienda pues dicha figura permitiría a la persona no titular disfrutar vitaliciamente de la vivienda y privaría al titular incluso de derechos que se le otorgan al arrendador frente al arrendatario tal y como ya dijo esta Audiencia Provincial en sentencia de 2 Feb. 2000, tesis también sostenida por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias de 11 Abr. 2000 , La Coruña de 27 May. 1998 o 13 Mar. 2001 , Pontevedra de 7 May. 1997 y 3 Sep. 1998 , en resumidas cuentas debemos reseñar que la mayor parte de la jurisprudencia aboga por la tesis de que la situación en que se encuentra el cónyuge ocupante es la de precario, solución que nos parece la más razonable desde el punto de vista lógico y jurídico, ya que en primer lugar una sentencia de separación o divorcio no es oponible a tercero y además no se cumplen los requisitos que el propio Código Civil exige para el comodato y en segundo lugar porque si se aceptase la tesis del comodato nos encontraríamos ante una situación eminentemente injusta pues privaría al dueño de una vivienda de los derechos más básicos que nuestro ordenamiento jurídico concede al propietario'.

En el presente caso, la propiedad de la vivienda es de la empresa Pertro S.L., que goza de personalidad jurídica distinta de cada uno de sus socios, de modo que, aún cuando el ex esposo de la recurrente, Sr. Juan Ramón sea accionista mayoritario de la citada sociedad, la titularidad dominical de la vivienda la ostenta dicha empresa, que es la que ejercita la acción de precario en el presente procedimiento.

Las presuntas dudas y contradicciones en que incurrieron los testigos, según la recurrente, no sirven para justificar ni el pretendido título dominical sobre la vivienda del Sr. Juan Ramón ni la existencia en la parte recurrente de un título que justifique el uso de aquélla sin pagar renta o merced.

Ya hemos visto como, según la Jurisprudencia, la atribución del Juzgado de Familia del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio no conlleva atribución de título que sea capaz de destruir la figura de precario, máxime si, como ocurre en el presente caso, la situación de precario existía con anterioridad al proceso de divorcio.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2.010 ha venido a reiterar esa doctrina al proclamar que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

En concreto se dice en la referida sentencia (que contempla, dicho sea de paso, un caso muy similar al presente) que 'estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964 , 13 de diciembre de 1991, RC n.º 2987/1991 , 26 de diciembre de 2005 ), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial. C) La aplicación de esta doctrina al caso examinado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer más que a título de precario el inmueble aquí reivindicado'.

TERCERO.- En relación a la posible existencia de una cuestión compleja, como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección novena) de 16 de Marzo de 2.006 'como ha señalado esta misma Sección en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001 en el rollo de apelación n º 197/99 y en la sentencia de 18-7-2002, rollo de apelación 238/200 es reiterada y uniforme la jurisprudencia al señalar, que el juicio de desahucio al ser un juicio especial y sumario no cabe en el planteamiento y resolución de cuestiones complejas, debiendo limitarse al examen del contrato de arrendamiento y si concurre la causa de resolución alegada, bien sea por falta de pago de la renta o bien por expiración del plazo contractual, siendo presupuesto básico para que proceda dicho procedimiento que no existan cuestiones complejas tales como la validez y eficacia del titulo que se plantea por el actor como base de su pretensión'. Sin embargo, la S.T.S. 14-11-1988 , declaró que, aunque en principio el juicio de desahucio, por su carácter sumario, no permite que en él se discutan y declaren derechos más o menos controvertibles, ello no obsta a que se puedan debatir en él aquellas cuestiones que, relacionadas con el derecho del arrendador para desalojar la finca, o del arrendatario para oponerse al desahucio, están tan íntimamente unidas con el arrendamiento de que se trata que constituyen supuesto indeclinable de la resolución a que puede haber lugar; no pudiendo olvidar, de otro lado, que la complejidad que impide la decisión en el procedimiento de desahucio es la que surge de la propia naturaleza de las relaciones controvertidas no la que pretendan introducir con argumentos más o menos confusos los propios litigantes; en este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de enero de 1999 : ' .... procede únicamente el desahucio cuando entre las partes no tienen relación alguna que justifique la posesión de la finca por la parte demandada ( S.T.S. 4 diciembre 1992 ), así como que tal vía procesal puede utilizarse cuando entre las partes no existen más vínculos jurídicos que los derivados del contrato de arrendamiento o de la situación de precario, de modo que cuando existen otros o son de tal naturaleza o tan especiales o tan complejas las relaciones que ligan a las mismas que no es racionalmente posible apreciar su finalidad y trascendencia en el juicio de desahucio, dado su carácter sumario, no procede la utilización de éste porque entonces se convertía el procedimiento sumario un medio de obtener, con cierta violencia la resolución de dicha relación sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos - SS. del T.S. 14 abril 1992 ; 10 de mayo 1993 , que cita otras muchas, entre ellas 9 diciembre 1972 y 12 marzo 1985-, sin olvidar que efectivamente la complejidad incompatible con los estrictos trámites del proceso de desahucio no es la que crean los litigantes con argumentos meramente defensivos sino la que surge de la naturaleza del título invocado ' - SS. del T.S. 23 junio 1970 ; 26 marzo 1979 y 10 junio 1986 -.

Y también tiene declarado el Tribunal Supremo que dicho cauce procesal 'sólo puede utilizarse cuando entre las partes no existen más vínculos jurídicos que los derivados del contrato de arrendamiento o de la situación de precario, pero cuando existen otros o son de tal naturaleza o tan especiales o tan complejas las relaciones que ligan a las partes que no es racionalmente posible apreciar su finalidad y trascendencia en el juicio de desahucio, dado su carácter sumario, no procede la utilización del mismo, porque entonces se convertiría este procedimiento sumario en un medio de obtener con cierta violencia la resolución de un contrato sin las garantías de defensa e información (sic) que ofrecen los juicios declarativos' - SS. del T.S. 14 abril 1992 ; que cita en el mismo sentido los SS. del T.S. 18 diciembre 1953 ; y 17 marzo 1969 ; también con la misma doctrina la S.T.S. 14 mayo 1990 )-. Por su parte, la S .T.S. 10 mayo 1985 proclama que procede 'denegar el desahucio si del título invocado por el demandado resulta, a primera vista, cuando menos dudoso el derecho del actor a obtener la efectividad de su derecho a poseer, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente, por cuanto las cuestiones complejas afectantes al titulo salen del ámbito de este juicio sumario'. Para que exista cuestión compleja es necesario que se encuentre indeterminado bien el título en que el actor funde su derecho real o bien cuando se encuentre en dicha circunstancia el titulo en que el demandado pretenda apoyar su posesión, pero no cuando dicha pretensión sólo trate de obscurecer una situación jurídica o no se aporten pruebas suficientes para llevar el animo del juzgador que la oposición no es abusiva o carente de todo tipo de razón '.

Y la sentencia de la A.P. Pontevedra de 2-11-2006 estableció que 'frente al carácter sumario que caracterizaba dicha figura en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el nuevo texto procesal configura el procedimiento como un juicio declarativo, con las consecuencias inherentes en cuanto a las posibilidades de alegación, medios de prueba y eficacia de la sentencia que ponga fin al proceso, circunscrito el objeto, lógicamente, al debate sobre la posesión, sin afectar o prejuzgar cualesquiera otras cuestiones, como las relativas al dominio, aunque se invoquen como fundamento o título de la posesión que se reclama (actor) o detenta (demandado)' (F. J. 1), añadiendo esta misma resolución cómo 'para el éxito de la acción en precario se requiere que el que promueve el juicio tenga la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a poseer, pero además se requiere también que la parte demandada la tenga o disfrute en precario, figura que ha ido elaborando la Jurisprudencia hasta estimarla como la posesión sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, sin pagar renta o merced' (F. J. 1).

En la actualidad el proceso por precario es un juicio plenario en el que puede debatirse, con amplitud, el examen del título invocado por el actor, la identidad de la cosa poseída y la situación jurídica del demandado.

CUARTO.- No podemos negar que hasta el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo antes citada, existían divergencias sobre la materia objeto del presente procedimiento.

Es por ello por lo que existen motivos jurídicos para la no imposición a la recurrente de las costas de la primera instancia y, además, en aplicación del principio de protección del interés familiar más necesitado de protección, el Tribunal puede, por aplicación del principio 'iura novit curia', recoger la doctrina jurisprudencial antes referida para justificar la no imposición de costas al demandado en la presente alzada ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisol y Santiago contra la sentencia dictada con fecha 14 de Julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos , en los autos 598/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su referencia.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.