Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 545/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de octubre de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 732/2008) seguidos a instancia de don Alejandro , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Enrique Santos Suárez y asistido por el Letrado don Fernando J. Hernández Méndez, contra la entidad mercantil PROMOANSITE, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Mónica Padrón Franquiz y asistida por la Letrada dona María del Mar Arévalo Araya, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales dona Natalia Matos Ávila, en nombre y representación de don Alejandro , contra la entidad PROMOANSITE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales dona María del Mar Montesdeoca Calderín, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.396 euros, más intereses legales a tenor del fundamento de derecho sexto de la presente Resolución. Con relación a las costas procesales causadas será de aplicación lo dispuesto en el fundamento de derecho décimo de la presente resolución»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de octubre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 16 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora en su condición de contratista de obra el importe (4.396,00 €) que dice adeudado por la demandada promotora en relación a una obra por ella ejecutada (parcialmente) y estimada íntegramente la demanda se alza contra la sentencia la parte demandada insistiendo en la excepción formulada (excepcio non rite adimpleti contractus) sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Ciertamente, como repetidamente ha declarado la doctrina constitucional y la jurisprudencia a propósito de este recurso ordinario, la apelación confiere al tribunal 'ad quem' plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( s. 21/1993, de 18 enero , 272/1994, de 17 octubre y 21/2003, de 10 febrero , del Tribunal Constitucional), trasladando al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso (s. 206/1999, de 8 noviembre , del Tribunal Constitucional), de suerte que, con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' y de la revisión de los extremos consentidos (s. 250/2004, de 20 diciembre , del Tribunal Constitucional), el órgano de apelación se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de cognición y en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( ss. 22 junio 1983 y 23 octubre 2003, del Tribunal Supremo ), asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio ( ss. 13 mayo 1992 y 20 julio 2006, del Tribunal Supremo ). La Audiencia Provincial no se ve pues constrenida a revisar, como prius de su propia valoración probatoria, la legalidad y racionalidad de la efectuada por el Juzgado, como lo está en cambio el tribunal de casación para poder acometerla constituido en órgano de instancia, sino que, al ser y actuar en la apelación como tal órgano de instancia, la valoración probatoria queda desde el principio integrada en su genuina función juzgadora. El resultado de sus valoraciones podrá ser o no coincidente con el del órgano 'a quo', pero lo que -en palabras de las sentencias 152/1998, de 13 de julio y 21/2003, de 10 de febrero , del Tribunal Constitucional - no resulta dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, es que entre ambas valoraciones prevalece la del tribunal de apelación. Es cierto que la inmediación, la oralidad y la concentración de la prueba en la primera instancia confiere al juzgador que la interviene una posición privilegiada en su valoración. Pero la primacía o prevalencia que en su contemplación suele predicarse de ella, si bien tiene sentido respecto de apreciaciones subjetivas derivadas de aquella personal, directa e inmediata intervención, insustituibles por el simple visionado de su grabación, no lo tiene tanto respecto de las basadas en la interpretación y fijación de los resultados contrastables con la reproducción de aquellos soportes, en la crítica racional de esos resultados o en inducciones e inferencias realizadas a partir de ellos conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La recepción directa y la intervención personal de la prueba explica la común o normal asunción de las apreciaciones del juzgador 'a quo' por el tribunal de apelación y la prevalencia que en no pocas declaraciones de Audiencias se les atribuye sobre otras, también posibles y acaso igualmente fundadas; pero no impone la insoslayable vinculación del órgano 'ad quem' a tales apreciaciones, ni le impide sustituirlas en apelación por las que pueda juzgar más acordes a la realidad de los hechos, a la crítica racional de la prueba, a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (Así se expresa el TSJ de Navarra, sec. 1a, en Sentencia de 14 de mayo de 2008, no 10/2008, rec. 33/2007 ). No obstante lo anterior, como luego se dirá, no aprecia la Sala error valorativo alguno de la prueba (en especial en relación a la prueba documental y testifical propuesta por la parte demandada; en que se basa el recurso) que pueda provocar la revocación de la sentencia apelada debiendo, además, la Sala aceptar los acertados razonamientos de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones.

TERCERO.- En el presente procedimiento no se discute ni la realidad de las obras ejecutadas por el actor ni el importe de las mismas sino simplemente se objeta que adolecen de defectos tan graves que, por sí, obstan el cumplimiento de la contraprestación de su pago.

Pues bien, con relación a la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato cumplido defectuosamente conviene precisar que el T.S en Sentencia de de 14-7-2003 (no 751/2003, rec. 3673/1997 ) ha senalado que «los incumplimientos contractuales alegados (...) configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio (...) debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ).» Por su parte la STS de 25-1-2001 (no 49/2001,rec. 139/1996 ) senala que «para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir ( SS 18-3-1987 y 22-11-1995 ) y la STS de 12- 6-1998 (no 558/1998, rec. 886/1994 ) que «como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '».

En el supuesto enjuiciado se pretende acreditar a través del informe adjuntado al escrito de contestación y elaborado por el director facultativo de la obra ejecutada por el actor que dicha obra adolece de graves defectos cuya reparación conllevaría un coste de 6.145,00 €, importe superior al reclamado. Dicha prueba, que se erige fundamental en la pretensión de la demandada, carece de la eficacia probatoria que pretende la recurrente desde el momento en que no siendo un propio informe pericial (al no reunir los requisitos previstos en el art. 335 LEC ) sino un simple informe del técnico que intervino en la dirección de la obra (por tanto con responsabilidad en el resultado de la misma y dependencia respecto a la promotora demandada que contrató al referido técnico), ha sido contradicho por la testifical practicada a instancia del actor al no reconocerse que las fotografías en que se basa tal informe pertenezcan realmente a la obra litigiosa. Pero es que, además, en dicho informe se incluyen inejecuciones de obra sin que conste que el actor haya certificado por las mismas (así, en la primera de las observaciones del informe se expresa 'falta por ejecutar parte del enfoscado en los paramentos verticales del sótano'). Si el actor no pretende el cobro de dicha inejecución resulta impertinente valorar el coste de su inejecución a efecto de imputarlo en el coste de reparación, por lo que no estando desglosado difícilmente podría analizarse si la 'diferencia' (que se ignora) serviría para negar el pago de lo reclamado. Además, dicho 'informe', que fue impugnado por el actor en la audiencia previa, carece de los elementos o datos necesarios para determinar el importe de las reparaciones el cual se limita a senalarlo, sin detalle alguno, alzadamente. Se echa en falta, por tanto, las concretas obras de reparación que debieran (según el técnico) efectuarse, la medición de las mismas y la determinación de importes desglosados. Por ello, esta Sala considera que esta prueba, única en que intenta valerse la oposición a la demanda, resulta totalmente inútil a efecto de justificar la excepción de contrato no cumplido o cumplido irregularmente, procediendo, en consecuencia, a rechazar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil PROMOANSITE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 30 de octubre de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 732/2008, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.