Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 283/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:3ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/001128

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 283/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 205/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adriano

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua:IÑAKI AGUIRRE CHURRUCA

Recurrido/a / Errekurritua: Aureliano

Procurador/a / Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua:JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 464/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 205/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango a instancia de Adriano apelante- demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. Mª PILAR UNIBASO GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IÑAKI AGUIRRE CHURRUCA contra D. Aureliano apelado-demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. GABRIEL MARCOS RICO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de septiembre de 2011 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 27 de septiembre de 2011 , es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Unibaso, en representación de D. Adriano frente a D. Aureliano declaro no haber lugar a la acción negatoria de servidumbre solicitada, debiendo el actor reponer el camino a su estado anterior, con imposición de costas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4850 0000 13 0205 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicda y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de D. Adriano interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 283/2012 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 3 de septiembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubrede 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Adriano la nulidad de actuaciones y como consecuencia de la misma se dicte nueva sentencia estimando la acción negatoria de servidumbre y, por ende, el derecho de D. Adriano a cerrar o cercar su heredad. Señala la parte apelante como causas justificadoras de la nulidad articulada las siguientes: En primer lugar la nulidad por incongruencia de la resolución recurrida ( art. 218 Lec ) y ello sobre dos bases 1) incongruencia por alteración de la causa de pedir dado que la sentencia sustituye la causa o fundamento de pedir en que las partes fundan su pretensión. Señalaba, que el juzgador cambia o altera la pretensión o acción ejercitada resolviendo sobre la acción de tutela sumaria cuando la ejercitada es la acción negatoria de servidumbre. Así, expresaba, la acción que se ejercita es la acción negatoria de servidumbre y nunca una acción de tutela sumaria de la posesión y ello con evidente indefensión. 2) incongruencia interna de la sentencia. Dicha incongruencia interesa se aprecia en que por un lado no se admite la prueba pericial de que intenta valerse la demandada para acto seguido admitir como documental el informe pericial elaborado cuando fue elaborado precisamente como informe pericial y nunca como documental para finalmente ser valorada como pericial la prueba admitida como documental equiparándola a la pericial de la parte contraria. En ello, señalaba nuevamente indefensión. Y todo ello en los términos que señalaba, entre otros motivos de fraude procesal.

La parte apelada instaba con carácter previo en lo que a la nulidad de actuaciones instada de contrario y se refiere sobre la base de la vulneración de principios constitucionales y vulneración de normas procesales, señalaba que de seguirse la tesis del apelante se incurria en una indefención al privarse de una instancia. Señalaba que de declararse la nulidad de actuaciones, debería convocarse una nueva vista en la que se debiera admitir la prueba pericial en su momento instada, al mantener su formulación el carácter extemporáneo por el que se inadmitió. Apoyaba dicha cuestión con la jurisprudencia que al caso estimaba pertinente para acabar solicitando se desestime el recurso planteado de contrario, interesando la práctica de la prueba pericial y en segundo lugar se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la proposición de prueba y admisión de la prueba pericial en su momento instada.

SEGUNDO.- Los argumentos expresados por las partes deben ser analizados de forma conjunta en tanto que inciden en una base fundamental de nulidad de actuaciones y ello con alegación de indefensión. Debe atenderse en primer lugar a la nulidad de actuaciones instada por la parte apelante en orden a la incongruencia de la sentencia al resolver sobre una acción no peticionada cuya realidad es incuestionable y por ello queda relevada de otra argumentación. En efecto, es de observar que se insta una acción negatoria de servidumbre y se resuelve sobre una acción de tutela sumaria de la posesión, acciones netamente distintas. Esta realidad, palmaria, lleva no obstante a otra igualmente puesta de manifiesto por la representación de D. Aureliano la resolución de la pretensión instada a saber 'acción negatoria de servidumbre' en esta alzada llevaría a una efectiva indefensión dado que se privaría a las partes de una segunda instancia. Ello lleva a que deban retrotraerse las actuaciones a la instancia.

Lo que nos introduce en la segunda cuestión que las partes suscitan desde sus contrarias posiciones, una en base a la valoración de la prueba, y otra en alegación de indefensión por su no práctica y nos referimos a la prueba pericial. En efecto, la prueba pericial instada por la parte demandada fue rechazada por extemporánea y sin embargo el informe fue admitido lo que como pericial se articuló como documental, ello constituye una irregularidad que sin embargo el presente caso, instada la nulidad de actuaciones, para ambas partes dado que se ven privadas de una segunda instancia, de entrar esta dado que Sala a resolver sobre el fondo real plantedo (acción negatoria de servidumbre) y naciendo necesaria retroacción de las mismas a la instancia, dicha retroacción lo debe ser al momento de la citación a la celebración del Juicio Oral con la práctica de la prueba pericial, al entender esta Sala y en palabras de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, Sentencia de 26 Ene. 2010 , '¿..PRIMERO.-En el acto del juicio el Juez rechazó laprueba pericialque el demandado propuso por entender que la misma resultaba extemporánea ex art 337.1 LEC , a cuyo tenor 'Si no les fuese posible a las partesaportardictámenes elaborados por peritospor ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán deaportar... antes de la vista en el verbal'. Con lo que -dice aquel- el Juez incurrió en infracción del art 265.4 LEC , de conformidad con el cual 'En losjuicios verbales, el demandadoaportarálos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista'. Como así hay que entenderlo, con estimación del recurso, pues el Tribunal Constitucional tiene declarado - STC 23-3-2007 - que 'tratándose de unjuicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en losjuicios verbalesel momento hábil para que el demandadoaportelos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado', no estando la proposición de laprueba pericialen eljuicio verbalincluida en la vía obligacional del art. 337.1 LEC , pues en la misma se contemplan 'los supuestos en los que las partes no puedenaportarlosdictámenes pericialesen la fase de alegaciones, y por ello lo 'anuncian' en sus escritos de demanda y contestación', tratándose de 'una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general deljuicio verbal, en el que siempre es oral la contestación a la demanda'. Por todo ello, la inadmisión de la pericial propuesta por el Sr Lucio , con la que quiso demostrar la imposibilidad de que con una lechada de cemento reciente o en buen estado medien unas filtraciones como las que el actor denuncia en su demanda, no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, negándose de tal modo al demandado la posibilidad de una prueba en principio pertinente y acaso decisiva para la resolución del pleito. Situación en la que, colocado aquel en franca indefensión, lo que procede es retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió la falta, con anulación de lo actuado desde ese momento¿'.

Como decimos, esta Sala estima procedente la práctica de la prueba pericial, por lo que, visto todo lo que antecede, insistimos, más adecuado la nueva celebración de Juicio con la práctica de la prueba, y de la prueba pericial que fue denegada, ello con salvaguarda de los principios de defensa, contradicción, y de obtención de una resolución en parámetros de congruencia, así como la integridad del principio de la doble instancia.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la declaración de nulidad aquí precisada no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOSlos artículos citados y demas de general y pertinente aplicacion

Fallo

DECLARAR LA NULIDAD DE ACTUACIONESdel presente procedimiento, retrotrayendo las mismas al acto de celebración del juicio, DEBIENDO PROCEDERSEa señalar nuevo acto de Juicio con práctica de prueba pericial indebidamente inadmitida (pericial del perito Paulino ) y en términos toda ella de contradicción para con su resultado se dicte en su día, con libertad de criterio, sentencia resolviendo sobre la pretensión ejercitada en la demanda (ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE)siguiendo el procedimiento por sus trámites y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Devuélvase a Adriano el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden con certificación de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.