Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 225/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00464/2012 Rollo:225/2012 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrado/a: D. Eduardo Navarro Peña Dª. María Jesús de Gracia Muñoz En Zaragoza a trece de noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/a Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta Ciudad en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.669/2.010, sobre acción de resolución de contrato de asesoramiento e intermediación financiera y reclamación de daños y perjuicios, y/o acción de nulidad de la orden de compra de valores con devolución de la inversión, de que dimana el presente Rollo de apelación número 225/2.012, en el que han sido partes, apelante, los demandantes D. Juan Antonio y Dª. María Antonieta , representados por el Procurador D. Pedro-Amado Chárlez Landívar y asistidos por el Letrado D. Álvaro García Graells, y, apelada, la demandada, entidad mercantil POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María-Dolores Sanz Chandro y asistida por la Letrada Dª. Ana Fernández García, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio y Dª. María Antonieta , representados por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Amado Chárlez Landívar, y bajo la dirección letrada de D. Álvaro García Graelles, siendo parte demandada la mercantil Popular Banca Privada, S.A., con CIF número A-8311482, representada por la procuradora Dª. Mª Dolores Sanz Chandro y asistida por el letrado D. Jaime Guerra Calvo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, todo ello sin imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en el presente procedimiento, de acuerdo con lo indicado en el

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente; y PRIMERO .- D. Juan Antonio y su esposa D. María Antonieta , que adquirieron en el mercado secundario, en fecha 4 de diciembre de 2.007, por intermediación de la mercantil Popular Banca Privada, S.A. (en lo sucesivo PBP) y en virtud de la orden de compra dada a la misma con base en el contrato de prestación de intermediación financiera y del de apoderamiento suscritos en fecha 14 de mayo de 1.996 con la mercantil Iberagentes Activos, S.A., Agencia de Valores, a la sucedió en virtud de un proceso de fusión ulterior la referida mercantil PBP, 14 títulos de un valor identificado por dicha intermediaria financiera en la documentación facilitada por la misma con la denominación OB KAUPTHING BANK HF 6,25% CLO 6/10, por un valor nominal total de 14.000 euros y un precio efectivo de compra de 11.860,14 euros al adquirirlos a un cambio de compra unitario de 84,715278 %, producto que era en realidad unos valores de capital denominados 'Non-Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' (Código ISIN DE000A0E6887), emitidos por el banco islandés Kaupthing Bank, admitidos a negociación en Euronext Ámsterdam y en la Bolsa de Frankfurt según informe de la CNMV, y que es asimilable a lo que en España se conoce con el nombre de participaciones preferentes, dedujeron en fecha 19 de octubre de 2.010 demanda de juicio ordinario contra PBP en la que tras alegar, en esencia, un grave incumplimiento por parte de dicha demandada de su obligación contractual de informar adecuadamente a los actores, clientes minoristas según la calificación que les correspondía conforme a la normativa sectorial de aplicación, acerca de la naturaleza del citado producto financiero y los riesgos inherentes a dicha inversión, incluido el riesgo del emisor, falta de información que condicionó su decisión de invertir en dicho producto la citada suma de dinero, que ha resultado a la postre no recuperable por pérdida del citado valor tras la intervención administrativa en octubre de 2.008 del banco emisor por parte de las Autoridades competentes de Islandia, solicitaron se dictara sentencia que declarase, con carácter principal, la nulidad de la orden de compra de valores de Kaupthing Bank, de fecha 04.12.2.007, y la resolución del contrato de asesoramiento e intermediación existente entre demandantes y PBP, por incumplimiento y causa de error en el consentimiento, declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, condenando a dicha entidad a la devolución de la cuantía de la inversión efectuada por los actores, ascendente a la suma de 14.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la resolución incrementados en dos puntos hasta su completo pago, así como los moratorios desde la reclamación extrajudicial, a determinar en ejecución de sentencia, subsidiariamente a los anterior, que se declarase la nulidad de la citada orden de compra de dichos valores por causa de error en el consentimiento, la nulidad de la compra de los mismos y la resolución contractual, condenando a PBP a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados a los mismos como consecuencia de la su negligente actuar, y que se concretan en la pérdida de valor que resulte de la diferencia entre el precio de adquisición del citado producto financiero- 14.000 euros- y el valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tenga dicho producto, correspondiendo a la demandada determinar y facilitar dicho valor residual en ejecución de sentencia, devengándose intereses legales desde la fecha de la resolución incrementados en dos puntos; subsidiariamente a todo lo anterior, que declarase la resolución contractual por causa de error en el consentimiento, condenando a PBP a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar, equivalente a la pérdida del valor de la inversión realizada en dichos valores de KB, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y los moratorios desde la reclamación extrajudicial realizada, siendo la pérdida de valor la diferencia entre el tenía dicho producto financiero a la fecha de su compra -14.000 euros - y el que tuviese a la fecha en que se produjo la nacionalización de KB, fecha en la que la demandada debió informar a los actores, a determinar en ejecución de sentencia, devengándose intereses desde la fecha de la resolución , incrementados en dos puntos; subsidiariamente a lo hasta ahora solicitado, que declarase la resolución contractual por causa de error en el consentimiento, declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, y se condene a la misma a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar, en la suma correspondiente a la diferencia entre el precio de adquisición de los referidos valores - 14.000 euros- , menos la rentabilidad que se le hubiere abonado a los actores, a determinar en ejecución de sentencia, devengándose el interés legal desde la fecha de la resolución incrementado en dos puntos, condenando en costas a la demandada.

La entidad mercantil PBP, S.A. se opuso a todos los pedimentos de la demanda deducida en su contra, negando haber incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones como intermediario financiero, habiendo dado cabal cumplimiento a la orden de compra de los citados valores emitidos por la referido banco islandés, que le había sido dada en su momento por los actores.

La sentencia de primer grado resuelve desestimar en su integridad la demanda interpuesta por los actores contra PBP, S.A. al no estimar acreditada la existencia de incumplimiento contractual alguno por parte de la demandada que pudiese fundar las acciones de nulidad y de resolución contractual ejercitadas por los actores.

Contra dicha resolución se alzan éstos últimos mediante la formulación del correspondiente recurso de apelación, en el que vienen a impugnarla en base a una diversidad de motivos, que se analizan a continuación.

SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso se alega vicio de incongruencia y falta de motivación, en que incurre, a juicio de la parte apelante, la sentencia de instancia, con infracción del artículo 218 de la LEC , al no haber llevado a cabo un análisis pormenorizado y exhaustivo de las particularidades del caso evaluando la realidad subyacente que se desprendía de los hechos que quedaron probados con las testificales y documentos aportados a los autos, obviando la fuerza probatoria de algunos documentos de índole pública, que ponían de manifiesto el negligente actuar de la demandada PBP, no aplicando la prueba de presunciones e incurriendo en error al determinar la verdadera naturaleza del producto financiero que dicha entidad comercializaba como lo que no era.

Se rechaza de plano este primer motivo del recurso, toda vez que lo que la parte apelante plantea realmente en el mismo no es tanto un supuesto de incongruencia, que se refiere a la inadecuación entre lo resuelto por la sentencia y las cuestiones debatidas en el proceso, y que no se aprecia en la resolución apelada, sino una discrepancia en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia, cuestión que, por cierto, es objeto de otros motivos del recurso.

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso se achaca a la sentencia de instancia no haber entrado a analizar la realidad del marco de contratación en materia financiera, quedándose únicamente en la literalidad del contenido del contrato suscrito por ambas partes litigantes al sostener que se trataba sólo de un contrato de intermediación o ejecución de órdenes del cliente y no de asesoramiento, no atendiendo a la realidad subyacente, de la que cabía inferir que dicho contrato abarcaba también el servicio de asesoramiento al margen de que tal prestación no constase explícitamente.

Se rechaza asimismo tal motivo del recurso, toda vez que no existe elemento de prueba que avale tal alegato de la parte apelante, como viene a destacar, por cierto, la CNMV en su informe final de contestación a la reclamación formulada por el Sr. Juan Antonio contra PBP, S.A., referencia R/0445/2.009 (documento nº 27 de los aportados con la demanda, folios 188 a 194 de los autos), evidenciándose, por el contrario, de la prueba documental integrada por el referido contrato suscrito por las partes en mayo de 1.996, bajo la denominación de alta de clientes y de apoderamiento y comunicación (folios 175 y 176), que el objeto del mismo quedaba limitado a la prestación por la entidad demandada de los servicios de intermediación, cumplimentando las órdenes de compra de los productos de inversión dadas por los actores, sin perjuicio, como luego se expondrá, del deber que alcanzaba a PBP, S.A. de informar a sus clientes, atendiendo su perfil de minoristas, y con carácter previo a la cumplimentación de la citada orden de compra, de la naturaleza y los riesgos inherentes a los productos contratados, deber de información que alcanzaba a la demandada conforme a la normativa sectorial aplicable a dicha clase de contratos, integrada por la Ley 24/ 1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación den los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, vigentes en el momento de producirse los hechos a que se contraen estos autos.

CUARTO .- Alega la parte apelante en el motivo cuarto de su recurso la existencia de errores en la sentencia de instancia al valorar determinados medios de prueba, que le llevan a sostener indebidamente que la demandada no incurrió en incumplimiento de su deber de informar a los ahora recurrentes sobre la verdadera naturaleza del producto financiero objeto de la orden de compra dada por los mismos y los riesgos que podía comportar tal inversión, facilitándoles toda la documentación de la que disponía acerca de dichos valores emitidos por le citada entidad bancaria islandesa.

Se acoge tal motivo del recurso en base a las siguientes consideraciones.

QUINTO .- Queda cumplidamente acreditado por la documental obrante en autos, integrada tanto por el informe final de la CNMV de contestación a la reclamación formulada en su día por los recurrentes contra la demandada, PBP, S.A. (documento 27 de la demanda, folios 188 a 194 de los autos), como por las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión establecidas por el Grupo Banco Popular, en el que se integra la hoy demandada, por las que se rige la prestación de los servicios de inversiones por todas las entidades de dicho Grupo, y por la testifical del perito-testigo Sr. Jenaro , que las denominadas participaciones preferentes, instrumento financiero que se corresponde con los valores de la entidad bancaria islandesa Kaupthing Bank (en lo sucesivo KB) adquiridos por los actores apelantes mediante la intermediación de PBP, S.A., son productos complejos, que no cabe calificar como obligaciones de renta fija, de alto riesgo, poca liquidez, de carácter perpetuo, cuya contratación por clientes o inversores minoristas es objeto una específica protección por la normativa sectorial, que ya se configuraba en el Real Decreto 629/1.993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores' (Art. 2.1 ), código incluido como anexo en dicho RD, cuyo artículo 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar 'en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora, estableciendo, por último, en el artículo 5 de dicho Código de Conducta unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiere conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevantes para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La falta de cumplimiento del citado deber de información por parte de la entidad de intermediación en la contratación de los correspondientes productos financieros para sus clientes, supone una conculcación por su parte del deber que le alcanza, por razón del contrato mercantil de comisión bursátil que le vincula con sus citados clientes ( artículo 244 del Código de Comercio ), de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los citados mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' que disciplinan su actuación, entre las que destacan, como ya se ha señalado anteriormente, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre informados y la de cuidar de los intereses de los mismos, como si fueran propios, incumplimiento contractual que origina en la entidad comisionista el deber de responder de los daños y perjuicios causados a los inversores por la mala inversión llevada a cabo por ellos ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2.003, dictada en el Rec. nº 1.755/1.997 ).

SEXTO .- De la prueba practicada en estos autos acerca de la información precontractual facilitada por PBP, S.A. a los actores apelantes, no cabe tener por acreditado con la debida suficiencia, frente a lo argüido de contrario por la sentencia apelada, que aquella hubiese dado cabal cumplimiento al deber de informar a dichos clientes sobre la naturaleza misma del referido producto financiero emitido por el banco islandés KB, equivalente a las participaciones preferentes, y los riesgos inherentes al mismo, como así lo destaca en el referido informe la CNMV, así como de la situación de crisis del citado emisor y de otros dos bancos comerciales islandeses puesta de manifiesto en distintos foros económicos, como el Observatorio de Coyuntura Económica Internacional, que analizaba en un trabajo fechado el 22 de marzo de 2.006 la citada crisis, y que se concretó con la intervención administrativa de dicha entidad financiera llevada a cabo por la Administración competente islandesa en octubre de 2.008, información que no comunicó oportunamente a los actores, constando, por el contrario, la inadecuada calificación dada a dicho producto por la hoy demandada en sus comunicaciones a los actores, en las que le atribuía erróneamente la naturaleza mercantil de obligaciones de la entidad emisora, con vencimiento al 06-07-2.010, cuando en realidad dicha fecha correspondía a la de ejercicio por la emisora de su facultad de poder proceder a la amortización de las referidas participaciones preferentes por su decisión libérrima.

Dicha falta de información por parte de PBP, S.A. a los actores, clientes minoristas, acerca de los elementos esenciales del citado producto financiero, constituye, como ya se ha razonado anteriormente, un patente incumplimiento por parte de dicha entidad de intermediación de sus obligaciones como comisionista bursátil, que fundamenta, no la acción de nulidad de la orden de compra dada por los actores a la demandada en fecha 04-12-06 (folio 115 de los autos), habida cuenta que dicha acción no se ha dirigido contra la vendedora del citado producto, a saber, la entidad financiera islandesa Kaupthing Bank, pero sí la acción sobre resolución del contrato de intermediación que vinculaba a los ahora litigantes, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda rectora de este proceso, y la de reclamación de los daños y perjuicios causados a los actores a consecuencia de tal incumplimiento ( arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil ), daños que se concretan en la pérdida del valor de la inversión efectuada en dicho producto, que viene determinada por el diferencial entre el valor nominal del citado producto a la fecha de su compra - 14.000 euros - y la rentabilidad del mismo obtenida por los actores por pago de cupones con vencimientos 27-12-07, 27-03-08, 27-06-08 y 29-09-08, rentabilidad ascendente, conforme a la documental obrante a los folios 289 a 292 de los autos, a la suma total de 875 euros, diferencial que queda fijado en la suma de 13.125 euros, sin tener, por tanto, que remitir para su determinación a la fase de ejecución de sentencia, con acogimiento, por tanto, del recurso de apelación analizado y estimación de la demanda.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 394.1 de la LEC , procede imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin que proceda, por el contrario, hacer expresa condena respecto de las de esta alzada, al acogerse el recurso de apelación analizado ( art. 398.2 LEC ), con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para poder recurrir ( D.A. 15ª, apartado 8, de la L.O.P.J , modificada por la L.O. 1/ 2.009, de 3 de noviembre).

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes D. Juan Antonio y Dª. María Antonieta contra la sentencia de fecha 15 de marzo del corriente año 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta Ciudad en los referidos autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 1.669/2.010, resolución que se revoca, acordándose en su lugar, con estimación de la demanda formulada por dichos recurrentes contra la mercantil Popular Banca Privada, S.A., declarar resuelto el contrato de intermediación financiera que vinculaba a ambas partes litigantes, por incumplimiento del mismo por parte de la citada entidad mercantil, condenando a ésta a indemnizar a los actores apelantes en la suma de trece mil ciento veinticinco euros (13.125 euros) por los daños y perjuicios causados a los mismos, más los intereses legales de dicho principal devengados desde la fecha de esta resolución, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su costa y las comunes por mitad, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recursos que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 4929 de la sucursal 8005 de Banesto, sita en c/ Torrenueva nº 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'concepto en que se realiza' los códigos 06-civil-casación y 04-civil-extraordinario por infracción procesal, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo y al proceso principal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Magistrado D. Eduardo Navarro Peña votó en Sala y no pudo firmar por jubilación posterior, haciéndolo por él el Presidente del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.