Sentencia Civil Nº 464/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 53/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 53/2014- e

Procedimiento ordinario Nº 1616/2012

Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 464/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. GONZALO FERER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Demetrio Esther contra CATALUNYA BANC, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 18/11/2013 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Soles Suso en nombre y representación de Don Demetrio y Doña Esther , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de valores de fecha 12 de febrero de 2001 y de las adquisiciones de fechas 12/02/2001, 17/07/2006, 07/04/2008, 16/03/2011 y 18/03/2011 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A y B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los actores el importe de TREINTA Y DOS MIL EUROS ( 32.000 euros) , más los intereses legales de dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las sucesivas órdenes de compra, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la parte actora, con los intereses legales desde su efectivo devengo, lo que se determinará en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a.. Magistrado/a D.Dª GONZALO FERER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Demetrio y Dª Esther se interpuso demanda de acción de nulidad de los contratos de depósito o administración de valores, compra y suscripción de participaciones preferentes con devolución de las cantidades aportadas por valor de 32.000€ más intereses legales menos retribuciones percibidas con sus intereses, De forma subsidiaria se instó la resolución del contrato. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes, la confianza con los apoderados de la entidad , el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes tratándose de productos financieros de muy alto riesgo y destinados a inversores profesionales y con incumplimiento de la ley del mercado de valores.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando que las participaciones preferentes son títulos valores.Que como tal, y sin cuestionarse la validez de los mismos se limitó la financiera a ejecutar las órdenes de compraventa consumándose el contrato y caducando la acción por el trascurso de cuatro años. De forma adicional invoca que no hubo vicio de consentimiento en los actores siendo suficiente del mismo la mera tenencia de los mismos e impugna el pronunciamiento sobre costas

SEGUNDO.- Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico primero de la sentencia. Se admite en esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes, y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las participaciones preferentes por la sociedad Caixa Catalunya preferential Issuance Ltd constituida, según la demandada en las Islas Caiman. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de títulos o participaciones preferentes (el 12 de febrero de 2001 por importe de 6000€, el 17 de Julio de 2006 por importe de 6000€, el 7 de abril de 2008 por importe de 9000€, el 16 de marzo de 2011 por importe de 8000€ y el 18 de marzo de 2011 por importe de 3000€). Así se deriva de los hechos probados del fundamento de derecho segundo de la sentencia y que no ha sido como tal impugnado por Catalunya Banc SA. Estos contratos son los relevantes en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

La primera de las cuestiones respecto a esta compraventa de títulos hace referencia a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo (así se define al folio 311 de las actuaciones, doc. 3 de la contestación a la demanda 'Folleto Informativo Completo'), no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 y repetidas sentencias de esta misma Sección

TERCERO.-CONSENTIMIENTO. Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos, en el momento de la interposición del recurso básicamente deja claro que la línea principal de oposición era la de la caducidad , con la pretensión adicional no incorporada en este recurso de que no se impusieran costas en caso de no acogerse su posición jurídica al ser una cuestión de derecho discutida. Era consciente de la endeblez de la prueba practicada a su instancia en relación a la celebración de los contratos, a la veracidad del resultado del test MIFID incorporado a la causa en el folio 304 en relación al grado de riesgo dispuesto a asumir la Sra. Esther en la adquisición de productos y en la formación financiera de la misma, en relación a la ausencia de evaluación de conveniencia e idoneidad en el año 2008, año en que ya se había traspuesto la directiva, y al carácter opuesto entre la naturaleza de los títulos adquiridos y el riesgo que implicaban y la descripción e información ofrecida y la capacidad de asimilación de los productos por parte de los demandantes y , en concreto y al ser el firmante, por parte de la Sra. Esther .

De hecho en fase de apelación Catalunya Banc no rebate los hechos incorporados como probados en la sentencia: a) edad y formación académica de los actores, b) relación de confianza con el personal de las oficinas 427 y 203 de la entidad y c) La inadecuación de la información precontractual y contractual a la naturaleza del producto, sin entrega comprensible de información escrita para valorar y con mera entrega de la orden de compra.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas. De hecho, las únicas estimaciones de la capacidad financiera de los actores recogidas en el test de 2011 ( siendo inexistente en el año 2008) son contradictorias con el perfil muy conservador expuesto por el Sr. Ventura

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de los actores recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de los codemandantes.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes

, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las participaciones preferentes , la condición de clientes minoristas.

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso de los codemandantes, no cabe presumir dichos conocimientos, ni por la avanzada edad, ni por limitación de los estudios practicados (no controvertido). Así se deriva de los hechos probados no discutidos siendo por ello erróneo que se califique en el test de la Sra. Esther como normal el grado de conocimiento financiero diciéndose que tiene conocimiento y experiencia inversora suficiente como para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como riesgo de rentabilidad y de pérdida de capital.

Más allá de la contratación de 2011, respecto a las anteriores, 2001, 2006 y 2008, no costa haberse transmitido información alguna y no se aportan siquiera los documentos que delimitan y transmiten el carácter de las operaciones contratadas

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los demandantes tienen la condición de consumidores, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas por los codemandantes son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV. Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Naturaleza de la relación contractual entre los codemandantes y la demandada.

Frente a lo que sostiene CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) en su escrito de contestación a la demanda, la relación entre los codemandantes y la demandada debe calificarse de asesoramiento y no de mera intermediación.

No es comprensible que los demandantes pudieran con sus conocimientos financieros instar la mera compra de los productos impugnados. No consta actuación previa , grandes manejos de capital en productos de inversión riesgo, consta la carencia de conocimientos, como se ha indicado, generales y financieros, y no aparece posible ( salvo prueba en contrario no desarrollada por la financiera) que , ni de lejos, representaran qué se contrataba ni el riesgo de pérdida de capital. Necesariamente por tanto el producto hubo de ser ofrecido por la entonces Catalunya Caixa. quien no ha aportado testifical relativa a la relación cliente entidad ni a la forma de producción del contrato con o sin ofrecimiento por el empleado de la entidad

d) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Respecto a las contrataciones anteriores a 2008, pese a que no constaba una descripción tan específica como la contenida actualmente en el art. 79, existía una obligación de diligencia, transparencia, lealtad y transmisión de información a través del mismo precepto debiendo darse absoluta prioridad al interés del cliente

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los demandantes tienen la condición de consumidores, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Se analiza, a continuación, la prueba existente en este proceso sobre la información que por la demandada se facilitó a los codemandantes con anterioridad a la celebración de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare en este proceso, para comprobar si CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) cumplió efectivamente con esta obligación.

A tal fin se ratifica expresamente la valoración efectuada en la sentencia ( fundamento de derecho sexto). De hecho sus conclusiones no llegan a ser impugnadas en el recurso. En éste , la entidad financiera admite que le corresponde la carga de la prueba de la transmisión de información, asumiendo la mayor facilidad probatoria. No impugna el pronunciamiento judicial sobre la insuficiente transmisión de conocimientos sobre el producto en los contratos aportados por actores y demandada en la demanda y contestación y se limita a decir que el largo tiempo de posesión de la libreta y de posesión de títulos (once años) es acreditativo del conocimiento y que habían adquirido anteriormente otros productos financieros. Respecto a este último extremo nada consta, como se expone en su fundamento séptimo. No figura en las actuaciones ni la adquisición de otros productos, ni la forma de contratación ni la relación con los discutidos en este proceso ni si ello implica un conocimiento superior de los productos financieros como para hacer presumir un cabal conocimiento de los riesgos de la operación.

Por lo demás, la carencia de información, más allá del tiempo de las contrataciones es evidente a raíz tanto de las contradicciones en la descripción de los productos según el momento de su contratación como de la carencia de información escrita y/o verbal que fuera comprensible por los clientes minoristas. Nada nuevo a la completa interpretación fáctica y jurídica de los fundamentos de derecho sexto y séptimo respecto a los que se efectúa una completa remisión no detallándose con carácter general las principales características de los productos contratados transmitiéndose una percepción de liquidez y de recuperación íntegra del capital (prueba testifical) incompatible con el producto vendido al quedar sujeto a las vicisitudes de la marcha de la entidad

Por otra parte, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) aporta, como información complementaria facilitada a los clientes el folleto informativo completo que dice entregado sin prueba alguna de ello y no aporta siquiera parte de los contratos celebrados con anterioridad . En cualquier caso, aunque se tuviera por probado que dichos documentos fueron entregados a los codemandantes, la demandanda no habría acreditado que los mismos fueron explicados a éstos, adaptando la información en ellos contenida a su nivel de conocimiento y comprensión. Por tanto, tampoco puede deducirse de estos documentos que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) facilitara a los codemandantes información suficiente previa a la contratación de los productos de referencia adaptada a las características del cliente.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

CUARTO.-Del mismo modo se confirma el pronunciamiento sobre costas basado en el principio de vencimiento objetivo y al no apreciarse las especiales dudas de derecho invocadas en el punto séptimo del recurso relativas a la caducidad de la acción al basarse la demandada en una orientación minoritaria y al constar además que en todo caso parte de los títulos adquiridos lo habrían sido dentro de los cuatro años para el ejercicio de la acción.

Al desestimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de BARCELONA debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.