Sentencia Civil Nº 464/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 786/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012735

Recurso de Apelación 786/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1491/2009

APELANTE:D./Dña. Mercedes y otros 5

PROCURADOR D./Dña. ELOISA PRIETO PALOMEQUE

APELADO:D./Dña. Tomasa y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ELISA SAEZ ANGULO

D./Dña. Rosendo

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1491/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de Dña. Mercedes , Dña. Leticia , Dña. Justa , Dña. Remedios , D. Abelardo y Dña. María Purificación apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. ELOISA PRIETO PALOMEQUE contra Dña. Tomasa , D. Cristobal , Dña. Enriqueta y Dña. Martina apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. Martina ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/03/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dña. Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de Dña. Remedios , Dña. Azucena , D. Abelardo y Dña. María Purificación contra D. Cristobal y Dña. Enriqueta (herederos de D. Rosendo ), Dña. Tomasa y Dña. Martina , representados por la Procuradora Dña. Martina , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los reseñados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en debiendo sustituirse por los de la presente en aquello que sea necesario.

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio las presentes actuaciones, parte de los herederos fideicomisarios de Doña Raquel , formularon demanda, frente a quienes otorgaron la escritura de Adjudicación de Herencia de dicha causante, el día 22 de abril de 2.008, solicitando con carácter principal, se declare que a dicha escritura deben adicionarse determinados bienes que previamente, en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia, efectuada por su esposo y heredero fiduciario, en el año 2.004, se relacionaron como suyos, bien con carácter privativo o ganancial. Solicitan también, se declare que dichos bienes, se han de distribuir en la forma estipulada por la causante fideicomitente Dª Raquel y se condene a los tres demandados, Don Rosendo , Doña Martina y Doña Tomasa , a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a otorgar la correspondiente escritura de complemento o adición a la escritura de 22 de abril de 2.008, completándola o adicionándola con los bienes relacionados en el apartado 1.1.1 del suplico de la demanda y todos aquellos que se conozcan como consecuencia de las actuaciones judiciales y que por su naturaleza y origen, hayan de formar parte del fideicomiso de residuo, minorado el importe que resulte de los gastos legítimos imputables al caudal relicto de Dª Raquel , al tiempo de fallecer su esposo, Don Cosme y que resulten acreditados de conformidad con el apartado 1.1.3 del suplico de la demanda y en el modo y proporción relacionado en el apartado 1.2.1 y 1.2.2. del mismo suplico, condenando a los demandados, a hacer entrega a los herederos actores, de cuanto a cada uno corresponde, de conformidad con lo anterior y de cuanto sus respectivos bienes hayan producido, más los intereses legales y los perjuicios causados, computados desde el fallecimiento de D. Cosme y hasta la efectiva entrega. Subsidiariamente, para el supuesto de no poder los demandados completar o adicionar todos los bienes reseñados y hacer entrega de cuanto corresponde a cada uno de los actores, interesan se declare la obligación solidaria de los tres demandados, de indemnizar a los demandantes, por daños y perjuicios, en su totalidad o porción que no se adicione y entregue a los actores, en la cantidad que asciende a un total de 477.702,86 euros, de la que debe deducirse la suma a que asciende el legado de la codemandante Dª María Purificación , a quien deberá entregarse dicha cantidad y de la restante - 458.470,86 euros-, en la proporción atribuida a cada uno de ellos, en el testamento de la causante, Dª Raquel , devengando dichas cantidades los intereses legales desde el fallecimiento de Don Cosme .

La parte demandante está integrada por las siguientes personas, que son seis de las nueve a quienes Dª Raquel había nombrado herederos fideicomisarios en el testamento otorgado en fecha 23 de febrero de 2.004, en una proporción del 70% de su herencia; concretamente, DOÑA Remedios , a quien había instituido heredera en un 25% de su herencia; DOÑA Justa , a quien había instituido heredera en un 5% de su herencia; DOÑA Leticia , a quien había instituido heredera en un 10% de su herencia ( estas tres personas actúan además como herederas de Don Rodolfo , hermano de la causante fideicomitente, a quien había instituido heredero en un 10% de su herencia); DOÑA Mercedes y DON Abelardo , a cada uno de los cuales había instituido herederos en un 5% de su herencia; y DOÑA María Purificación , a quien había instituido heredera en un 10% de su herencia.

Dirigen la demanda frente al albacea contador- partidor D. Rosendo , designado como tal, tanto en el testamento de la Sra Mercedes , como en el del Señor Cosme . Este demandado, ha sido sucedido procesalmente por sus herederos legales, al haber fallecido durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia. Demandan también a Doña Martina , esposa del anterior y heredera fideicomisaria de Dª Raquel en un 10% de su herencia y también dirigen la demanda, frente a Doña Tomasa , igualmente heredera fideicomisaria de Dª Raquel en un 10% y esposa de un integrante del Consejo familiar. La parte actora solicitó, al amparo de lo establecido en el artículo 14 de la LEC , la intervención provocada de los demás herederos conocidos de Don Cosme , siendo denegada dicha solicitud.

Consideran legitimados pasivamente a los tres demandados, por cuanto al fallecer Don Cosme , fueron dichas tres personas quienes, en fecha 22 de abril de 2.008, inmediatamente después de intervenir como herederas en la escritura de adjudicación de la herencia de Don Cosme , comparecieron en la misma fecha de 22 de abril de 2.008, para el otorgamiento de la escritura de partición de la herencia de Doña Raquel , acto en el que excluyeron bienes que entienden integraban el patrimonio del fideicomiso de residuo instituido por la causante y declararon, bajo su exclusiva responsabilidad, que no existían más bienes que los allí relacionados y que de conocer alguno se prometía adicionarlos. Entienden igualmente, que su comportamiento vulnera los principios de la buena fe, lo que les obliga a indemnizar en los daños y perjuicios producidos.

Sustentan tales pretensiones, en cuanto entienden, que la voluntad de la Sra Raquel , al nombrar heredero a su esposo, no existiendo hijos del matrimonio, y facultarle para disponer de los bienes que constituían su herencia e instituir un fideicomiso de residuo, lo hizo con la voluntad de que los bienes de su herencia, fallecido el esposo, pasaran a los miembros de su familia y no a la del esposo, como entienden se desprende del nombramiento de un Consejo Familiar, para que supervisara la administración de sus bienes y autorizara su venta, a fin de garantizar que su esposo mantuviera el nivel de vida que había mantenido siempre; de manera que de no necesitarlos, sus bienes pasaran a sus herederos fideicomisarios, que excepto una, eran de su familia de sangre, por lo que, habiendo dispuesto el heredero fiduciario de determinados bienes inmuebles e ingresado el producto de su venta en una cuenta expresamente prevista para dar cumplimiento a lo establecido en el testamento, según lo autorizado por los componentes del Consejo familiar, todos los bienes relacionados en la escritura de aceptación de la herencia de la fideicomitente en el año 2.004 o los adquiridos como consecuencia de ellos, deben incluirse en la herencia que corresponde adquirir a los herederos fideicomisarios y que no se han incluido por decisión unilateral de los tres demandados, a pesar de haber admitido en el período inmediatamente posterior al fallecimiento del Sr. Cosme , que los bienes reclamados debían forman parte de la herencia que corresponde adquirir a los herederos fideicomisarios

Los demandados se opusieron separadamente a dichas pretensiones. Sostienen todos ellos, que de lo reflejado en el testamento se constata que el fideicomiso de residuo establecido por la Sra María Purificación , era de los denominados 'si aliud supererit' ( si algo queda) y no el denominado 'eo quod supererit' (aquello que deba quedar), por lo que, teniendo el heredero fiduciario libertad de disposición, las únicas limitaciones a tener en cuenta, son las derivadas de la autorización del Consejo familiar, que se ha obtenido en todas las transmisiones efectuadas. Discrepan de la interpretación y alcance que hace la parte demandante, de las facultades de disposición que se concede al heredero fiduciario, intervención del Consejo familiar y de la expresión que se refleja en el testamento de que el Consejo Familiar se encargará de que, el heredero fiduciario, perciba las rentas necesarias para mantener el mismo nivel de vida de que siempre ha gozado. Niegan por otro lado, que el albacea-contador-partidor, hubiera asumido compromiso alguno con los demandantes, al haberse limitado en su actuación, a labores de intermediación entre las dos familias y, al no ser posible el acuerdo, a aplicar las disposiciones testamentarias, conforme entendía era la voluntad de la testadora, que estableció un fideicomiso de residuo puro y duro.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. De la interpretación que hace de las cláusulas del testamento otorgado por la Sr. María Purificación , concluye que nos encontramos ante un fideicomiso de residuo puro integrado por aquellos bienes que, adquiridos a título de herencia por el fiduciario, quedaran a su fallecimiento, por cuanto el heredero fiduciario tenía la libre disposición sobre ellos y no se le impuso obligación alguna de conservarlos, ni de sustituir aquellos que diera e integrar el producto obtenido en el fideicomiso.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de los demandantes. Articula el mismo, mediante dos motivos de impugnación, a través de los cuales reitera lo alegado en primera instancia y denuncia la aplicación indebida en que entiende incurre la sentencia de instancia, de los artículos 675 del cc , en relación con el artículo 783 del mismo texto legal y jurisprudencia que lo ha desarrollado, en cuanto sostiene que ha realizado una interpretación parcial y equivocada del testamento, al analizar la facultad de disposición a título oneroso, que se concedía al heredero fiduciario, de los bienes de la causante, así como al concluir que no debe operar la subrogación real a la hora de dar cumplimiento a la voluntad de la testadora. Reitera la procedencia de las pretensiones finalmente formuladas por su parte, a la vista de las diferentes pruebas practicadas. En segundo lugar, sostiene que la sentencia infringe, por falta de aplicación, el artículo 7 del código civil , en relación con los artículos 892 , 901 , 902 y 1.057 todos ellos del cc , y doctrina jurisprudencial que los desarrolla, al analizar las facultades del contador partidor. Mantiene que la sentencia incurre en error de valoración de la prueba, a la vista de las relaciones personales existentes entre los nombrados albaceas, Consejo Familiar y las dos codemandadas, así como al analizar la actuaciones realizadas y operaciones concertadas en los meses anteriores al fallecimiento del Sr. Cosme , sin tener en cuenta que tenía mermadas sus facultades. Reiteran igualmente, la aplicación al caso da la doctrina de los actos propios

Los demandados se opusieron al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto entienden que interpreta de manera acertada la voluntad de la testadora, reflejada en el testamento otorgado. Sostienen el carácter de fideicomiso de residuo puro establecido en el mismo, no pudiendo considerarse incluida la subrogación real, en cuanto el poder de disposición que se otorga al heredero fiduciario, no estaba condicionado, ni puede relacionarse con la previsión de la testadora de que el heredero mantuviera su nivel de vida de siempre. Señalan que, en todo caso, de entender que sí cabe la sustitución del producto obtenido por los bienes transmitidos, la ausencia de prueba sobre el valor y cuantificación de todo ello, impediría otorgar cantidad alguna, en cuanto no se deducen cantidades abonadas por gastos y mantenimiento y no se acredita tampoco que algunos bienes o conceptos reclamados, formaran parte de la herencia de la Sra María Purificación . Indican por otro lado, que los herederos del Albacea contador partidor, no pueden ser declarados responsables por la actuación de su causante, al tratarse de un cargo personalísimo y haber fallecido, por lo que se extinguió su posible responsabilidad.

TERCERO.- En el testamento en el que sustentan sus pretensiones los demandantes, Dª Raquel , en su cláusula primera, nombró heredero universal de todos sus bienes a su esposo, D. Cosme quedando la supervisión de la administración de sus bienes heredados por su esposo, por un Consejo familiar formado por Don Dionisio , Doña Remedios y Don Rosendo , los cuales se encargarán de que perciba las rentas necesarias para mantener el nivel de vida de que siempre ha gozado. Dispone igualmente que el heredero, como tal tendrá la facultad de disponer de sus bienes a título onerosos y por actos intervivos, otorgados por el heredero por actos posteriores a la muerte de la testadora, debiendo contar con la aprobación del mencionado Consejo Familiar.

También dispuso, en la cláusula segunda que, en los bienes que, procedentes de la herencia no hubiera dispuesto su heredero hasta el fallecimiento de éste, instituye herederos en la forma y proporción antes indicada, a lo que debe añadirse que instituye herederas también, a su hermana DOÑA Begoña , en una proporción del 10% de su herencia, (persona que no es parte en este procedimiento), y a las codemandadas DOÑA Martina y a DOÑA Tomasa en una proporción del 10% a cada una de ellas. Todos los herederos tendrían el carácter de fideicomisarios de residuo puros desde el fallecimiento de la testadora. En la misma cláusula ordena tres legados a favor de sus sobrinas Dª Loreto , Doña Zaira y Doña María Purificación y nombró herederos, en la forma indicada anteriormente, a la que debe añadirse, que instituye herederas también, a su hermana DOÑA Begoña , en una proporción del 10% de su herencia, y que no es parte en este procedimiento, y a las codemandadas DOÑA Martina y a DOÑA Tomasa en una proporción del 10% a cada una de ellas. Todos los herederos tendrían el carácter de fideicomisarios de residuo puros desde el fallecimiento de la testadora.

En la clausula tercera nombra Albaceas-Contadores-Partidores solidarios, con facultad de entrega de legados, pago de deudas y las consignadas en el artículo 1.057 del código civil a Don Rosendo , en su defecto a Don Dionisio , y en defecto de este último a Doña Irene . Sin embargo, no será necesario el concurso de los citados albaceas contadores partidores para adjudicar su cónyuge su herencia, o cuando todos los herederos o legatarios estén de acuerdo en la ejecución testamentaria, entrega de legados o acto particional.

Doña Raquel falleció el 23 de febrero de 2.004 y su esposo y heredero D. Cosme , otorgó escritura de Liquidación de la Sociedad de gananciales y partición de herencia, el 28 de octubre de 2.004.en la que se relacionan y valoran los bienes dejados por la causante.

En el año 2.005, el Sr. Cosme obtuvo autorización del Consejo Familiar para la venta de cuatro inmuebles ( Conjunto de Participaciones de finca en Sestao; Finca en Novallas- Zaragoza-; casa Uruñuela- La Rioja- y Finca en Nájera ), todos ellos descritos en la escritura anteriormente citada, como bienes privativos de su esposa, por unos precios determinados e indicando, al otorgar la autorización, que al precio obtenido, debe darse el destino previsto en el testamento de la Sra. Begoña , depositándolo en una cuenta, para cuya disposición se precisaría la firma de dos de los miembros de dicho Consejo. En los años 2.005 y 2.006, el Consejo Familiar concedió autorización, en idénticos términos a la anterior, para la venta de dos inmuebles, que se habían relacionado como integrantes de la Sociedad de gananciales (finca sita en Manzanares el Real- DIRECCION001 y local de la calle José Picón de Madrid).

Don Cosme falleció el 26 de octubre de 2.007, habiendo otorgado su último testamento el 15 de enero de 2.007, en el que instituía herederos, en cuanto al 81% de su herencia, y en una determinada proporción, a seis sobrinos, entre ellos la codemandada Dª Tomasa , y en cuanto al 19% restante, a la otra codemandada en este procedimiento Dª Martina , hija de la prima de su esposa. Nombra Albaceas- Contadores-Partidores, con las más amplias facultades hasta dejar ultimada su sucesión hereditaria a Don Rosendo , en su defecto a Don Dionisio , y en defecto de este último a Doña Irene . La herencia de D. Cosme se partió y adjudicó mediante escritura pública otorgada el 22 de abril de 2.008, en la que se determinaron los bienes heredados por el mismo de su difunta esposa Dª Raquel .

CUARTO.- A Vistas las alegaciones formuladas por las partes, la primera y principal cuestión a dilucidar, es de evidente carácter jurídico en cuanto es preciso determinar el carácter y alcance que debe otorgarse al fideicomiso de residuo establecido por la Sra. Raquel y si debe operar, y en qué medida, la subrogación real o sustitución de los bienes y acciones transmitidos por el heredero fiduciario, por el precio o producto resultante de los precios de las ventas de inmuebles y cambio de acciones que, según los demandantes, han pasado a formar parte del patrimonio hereditario de D. Cosme , cuando debieran formar parte del fideicomiso de residuo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2.012 (recurso 797/2.010 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO), en la que se analiza la naturaleza un fideicomiso de residuo, similar al que constituye objeto de este procedimiento, señala que 'dos son los ordenes lógico-jurídicos que deben desarrollarse en la fundamentación del presente caso. En primer término, se sitúa la interpretación del contenido testamentario pues, sin lugar a dudas, las facultades de disposición que amparan al fiduciario, su modo y forma de ejercicio, dependen de la voluntad declarada del testador. En segundo término, este marco de actuación también va a quedar delimitado conforme a la perspectiva metodológica y conceptual que se deriven de la propia figura jurídica. En el primer aspecto indicado, como señala la sentencia del mismo alto Tribunal, de fecha 20 de julio de 2012 (num. 516/2012 ), la interpretación testamentaria viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, artículo 675 del Código Civil , que proyectada en la declaración testamentaria comporta la necesidad de averiguar con qué intención o finalidad se manifestó la misma'.

QUINTO.- En el presente caso, entendemos que para averiguar la verdadera voluntad de la testadora, no puede tenerse en cuenta, sólo la literalidad o el empleo de ciertos términos que se reflejan en las dos cláusulas del testamento, tales como ' que el heredero como tal tendrá la facultad de disponer de sus bienes a título oneroso. 'o la de que '..los herederos tendrán el carácter de fideicomsario de residuo puro..' y obtener de ello la conclusión de que la voluntad de la testadora era clara, en el sentido de que al instituir heredero universal a su esposo y autorizarle para que dispusiera libremente de sus bienes, lo hizo en el marco de una sustitución fideicomisaria de residuo ('si aliquid superit', si queda algo). Por el contario, del contenido íntegro del testamento, lo primero que se constata es que la intención de la testadora era la de que el posible residuo resultante al fallecimiento de su esposo, se adjudicase a determinadas personas de su familia de sangre (esencialmente hermanos y sobrinos carnales, aunque incluye también a una sobrina de su esposo y una hija de una prima) y no en la del esposo y en tal sentido les nombra herederos fideicomisarios.

La decisión de nombrar heredero único y universal a su esposo y otorgarle la facultad de disponer de los bienes heredados, no puede analizarse al margen de la preocupación que expresamente manifiesta en el testamento, de que su esposo y heredero, perciba las rentas necesarias para mantener el mismo nivel de vida y de la intervención que atribuye para ello al Consejo familiar, tanto en la administración de los bienes que herede el esposo de la esposa, como en su transmisión. La calificación del fideicomiso que hace la testadora, como de residuo puro, se hace en referencia al momento de su fallecimiento y, aunque revela que el objeto del fideicomiso se determinó en un sentido amplio, esto es, que el esposo de la testadora pudiera utilizarlo para tener todas sus necesidades cubiertas, no sólo en caso de necesidad, la facultad que otorgaba al instituido heredero para que dispusiera de los bienes de la herencia, estaba claramente dirigida a que pudiera mantener el mismo nivel de vida que había tenido siempre, pero garantizadas esas necesidades, el derecho que reconoce a los herederos fideicomisarios, lo es de los bienes que existían a su fallecimiento, y como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, cuando la facultad de disposición es sólo por actos inter vivos a título oneroso, queda excluida la concesión de la facultad de disponer mortis causa, que ha de ser expresa y, a sensu contrario, también la facultad de disposición inter vivos a título gratuito. La exigencia de la contraprestación, por tanto, refuerza en este caso, al igual que en el contemplado por el Tribunal Supremo, la imposición por la testadora del gravamen de conservar los bienes de la herencia, que no hubieren sido dispuestos para cubrir las necesidades del heredero.

A la luz de dicha doctrina, no compartimos la conclusión que obtiene la juzgadora de primera instancia en el sentido de que el heredero fiduciario, estuviera liberado de la obligación de conservar los bienes que hubiera adquirido por herencia de su esposa. La condición de propietario que ostenta el heredero fiduciario, no puede justificar por sí sola, la inexistencia de límites en la facultad de disposición, pues establecido el fideicomiso, lo relevante a los efectos aquí analizados, es averiguar cuál era la voluntad de la testadora en el momento de otorgar testamento. Del hecho de que en testamentos anteriores se reflejase expresamente, el ruego al heredero de que procure conservar los bienes que le correspondan y de que disponga, en primer lugar, en caso de ser necesario, de los propios, y no se refleje en el último testamento dicha manifestación, no cabe apreciar un cambio en la voluntad de la causante, por cuanto del contenido completo del testamento aquí analizado, no se desprende que su voluntad fuera la de otorgar una facultad de disposición sin limitación alguna. Por otro lado, la vinculación que estableció en el testamento entre el nombramiento de heredero a su esposo y el encargo que hace al Consejo familiar de supervisar la administración y autorizar disposiciones de su herencia, era con la finalidad de que el primero conservara el mismo nivel de vida que siempre tuvo. El modo en que ejercitó el heredero fiduciario la facultad de disposición y el del Consejo familiar, al autorizar las diferentes disposiciones que se le solicitó, pone de manifiesto también que dichas actuaciones, no fueron directamente motivadas por la necesidad del fiduciario en mantener su nivel de vida, sino por razones de mantenimiento de ciertos inmuebles, evitar nuevos gravámenes o deterioros de los mismos, u obtener mayores rentabilidades en acciones y productos financieros. Dichas circunstancias, así como la disponibilidad inicial de las dos familias a incluir, una vez fallecido el esposo, el importe de las ventas de determinados bienes entre los que integraban la herencia de la causante, ponen de manifiesto, que tanto el heredero fiduciario, al solicitar autorización expresa para la venta de ciertos, como los integrantes del Consejo Familiar al concederla y los designados herederos en los testamentos de ambos causantes, apoyan la interpretación anterior en el sentido de que tales bienes, o el precio obtenido por ellos, debían transmitirse a los herederos fideicomisarios.

SEXTO.- Por lo que se refiere al aspecto metodológico y conceptual a que se refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de octubre de 2.012 , transcribiendo nuevamente lo allí indicado, 'la perspectiva doctrinal de la figura, tanto en su vertiente analítica como conceptual, puede concretarse en actualidad de una forma más precisa. En efecto, conforme a su desenvolvimiento jurisprudencial, particularmente de la línea seguida por las Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 1974 , de 25 de abril de 1983 , 22 de julio de 1994 ) y 29 de diciembre de 1997 , la caracterización de esta figura puede describirse en atención a los siguientes criterios: A) En primer lugar debe señalarse que el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto. El fideicomisario, según el 'ordo sucessivus', o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil EDL 1889/1). B) En segundo lugar también debe señalarse que, aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en si mismo considerado. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil . Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo . En parecidos términos de lógica jurídica, los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso , el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso . C) De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo , inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso , siempre acorde con la voluntad querida por el testador.'

SEPTIMO.- La aplicación al caso presente de la anterior doctrina, nos lleva a acoger el primer motivo de impugnación formulado por los apelantes y como consecuencia de ello, a la estimación de la acción de complemento o adición de la herencia de Dª Raquel . El fideicomiso de residuo establecido en su testamento, comportaba la obligación del heredero fiduciario, de conservar los bienes que integraban su herencia, en cuanto no fuera necesario disponer de ellos para mantener el nivel de vida del que siempre había gozado su esposo y dicha voluntad testamentaria no se ha cumplido desde el momento en que determinados bienes se han vendido y el precio obtenido por tales ventas, se ha ingresado en cuentas o depósitos bancarios o adquirido fondos de inversión, que finalmente no se han incluido en el fideicomiso. Igualmente, determinadas acciones o valores se han cambiado o transformado en otros productos similares, sin que se haya acreditado que tales actos de disposición vinieran motivados por la finalidad de mantener el nivel de vida del fiduciario y no salieron del patrimonio del fiduciario y por tanto no han perdido el carácter de fideicomisos de residuo.

En definitiva, entendemos que sí se dan, en el caso presente, las circunstancias precisas para aplicar la subrogación real respecto de aquellas disposiciones que no conllevaron una salida definitiva e incondicional del patrimonio hereditario, sino que se sustituyeron por otros bienes que permanecieron en el patrimonio del heredero fiduciario y como consecuencia de su sucesión testamentaria, han pasado a adjudicarse a otras personas, desvirtuando y contrariando la verdadera voluntad de la testadora.

OCTAVO.- Para determinar cuáles son los bienes que integran el fideicomiso de residuo, que deben adicionarse a la herencia de Dª Raquel , si bien debe analizarse separadamente cada uno de los relacionados en la demanda, hemos de partir de los bienes dejados por la causante y adquiridos por el heredero fiduciario, que se relacionan en la escritura de partición y adjudicación otorgada por éste el 28 de octubre de 2.004 y, a la vista de los que se permanecieron en el patrimonio del heredero fiduciario, que se describen en la escritura de adjudicación de su herencia y de los que se consideran integrantes del fideicomiso de residuo de la fideicomitente en la escritura de adjudicación de la herencia de ésta, ambas escrituras otorgadas el 28 de abril de 2.008, determinar cuáles de los reclamados deben adicionarse, bien directamente, caso de existir los mismos bienes transmitidos al fallecer la Sr. Rodolfo o sustituidos por el precio por el que fueron vendidos con la autorización del Consejo de Familia, pues como señala el Tribunal Supremo el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador.

En cuanto a la valoración que debe hacerse de cada uno de los bienes cuya adición se acuerde como integrantes del fideicomiso, el hecho de que la parte actora renunciara a las acciones de valoración de los mismos y rendición de cuentas, no impide pueda atribuírseles una valoración económica, en base a las pruebas aportadas por las partes, pues partiendo nuevamente del valor que se otorgaba a cada uno de los bienes, en la adjudicación de la herencia por el heredero fiduciario en 2.004 y teniendo en cuenta las transmisiones y uso que de los mismos hizo el fiduciario, las partes aquí enfrentadas habían otorgado a los diferentes bienes, en la etapa inmediatamente posterior al fallecimiento de D. Cosme , una valoración determinada y de ello existe constancia documental a través de los correos y comunicaciones mantenidas entre el albacea contador y la portavoz de los herederos fideicomisarios de la familia Mercedes Rodolfo Abelardo Azucena Zaira Remedios Loreto Begoña Justa María Purificación Raquel Leticia , la última de las cuales es de fecha 27 de febrero de 2.008 y que se incorpora como documento nº 57 de la demanda. Dichas comunicaciones han de encuadrarse y valorarse dentro de los parámetros de buena fe y ausencia de abuso de derecho, a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.012 , a la hora de analizar conceptualmente el fideicomiso e imponer a las diferentes partes el deber de acreditar el grado de cumplimiento que se ha hecho de la voluntad testamentaria, lo que permite otorgar validez a las valoraciones que allí hace el Albacea-contador-partidor de cada uno de los bienes que se consideran parte integrante del fideicomiso y al que la parte apelante, sostiene debe quedar vinculada la otra parte en aplicación de la doctrina de los actos propios, si bien referido tan solo a la inclusión de bienes y no a la valoración de alguno de ellos.

En dichas comunicaciones, al margen de los reproches que durante el procedimiento se formulan por las partes aquí enfrentadas, se partía de la existencia de una serie de bienes descritos en la escritura de adjudicación de la herencia de Dª Raquel otorgada por el esposo en el año 2.004, adquiridos por el Sr. Cosme como heredero de su esposa, que aunque se hubieren vendido o transformado en otros productos en vida de éste, debían formar parte del fideicomiso y de la herencia de la Sra. Begoña . El hecho de que finalmente no se llevara a formalizar dichas propuestas, aunque impide otorgar a las mismas el carácter vinculante de los actos propios, en los términos pretendidos por los demandantes, o hacer derivar de ello responsabilidad por parte de albacea contador, como más adelante se analizará, sí se configura como un elemento de prueba relevante a tener en cuenta a la hora de determinar los bienes que deben adicionarse y el valor que debe atribuirse a los mismos, sin perjuicio de lo que se indicará a continuación a la hora de analizar separadamente cada uno de los bienes reclamados por los demandantes, y todo ello a fin de conjugar la naturaleza y finalidad que informa el fideicomiso de residuo, dentro de los términos de lógica jurídica, con que deben analizarse, según indica el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, los límites en el ejercicio de las facultades de disposición y hacer derivar de todo ello, el alcance de la subrogación real de la disposición realizada, a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real, permita la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.

NOVENO.- Dentro de los bienes cuya adición se solicita, los primeros hacen referencia a dos saldos existentes, uno en Caja Rioja y otro en Caja Laboral, por importe de ellos de 98,64 y 80,75 euros, respectivamente. Tales cantidades figuran relacionadas en la escritura de partición de la herencia al fallecimiento de Dª Raquel , de 28 de octubre de 2.004 y aunque no se hace referencia a las mismas en la escritura de adjudicación de la herencia del Sr. Rodolfo de 22 de abril de 2.008, en las comunicaciones mantenidas entre las partes, durante los meses de enero y febrero de 2.008, se incluyen tales saldos, luego debe acordarse la inclusión solicitada y por el importe interesado por los demandantes

En segundo lugar, solicitan los demandantes la inclusión, de la cantidad de 52.950,43 euros, obtenida por la venta de las participaciones que tenía la causante sobre determinadas fincas en Sestao, que había heredado Dª Raquel de su hermano y cuya venta había sido autorizada por el Consejo Familiar, debiendo dar al precio obtenido el destino previsto en su testamento. Dicho importe se ingresó efectivamente en una cuenta a nombre del Sr. Cosme en la Caja Laboral Popular; posteriormente con dichos fondos se ha constituido diferentes cuentas y fondos de inversión que finalmente se incluyeron en el patrimonio hereditario del Sr. Cosme y se adjudicaron a sus herederos. Sobre tales bienes, en la comunicación remitida por el Contador Partidor el 27 de febrero de 2.008, se reconoce dicho importe como bien que integra la herencia de Dª Raquel . Por tanto también debe incluirse como integrante de la herencia de Dª Raquel la cantidad de 52.950,43 euros.

Solicitan también la inclusión en el patrimonio de la herencia de Dª Raquel , el importe de 19.232 euros, que se corresponde con el precio de la venta de la finca denominada ' DIRECCION000 ' o parcela en el término de Nájera ( La Rioja), y cuya transmisión había sido autorizada por el Consejo de familia. Dicha finca constituía un legado a favor de la codemandante Dª María Purificación y el importe de dicha venta se ingresó en Caja laboral y se incluyo en la comunicación remitida por el contador partidor, como bien integrante de la herencia de la Sra Raquel . La parte demandada se opone a dicha inclusión por el hecho de tratarse de un legado, no haber obligado la testadora a su conservación y ser de aplicación lo establecido en los artículos 886 y 869 del cc .. Tales motivos de oposición no pueden acogerse. La naturaleza del fideicomiso de residuo establecido y la aplicación al caso de la subrogación real, conlleva que deba reconocerse el derecho a incluir el importe del precio obtenido dentro de la herencia de la Sra. Raquel . No teniendo el heredero fiduciario la condición de testador y heredando directamente los herederos fideicomisarios del fideicomitente, no es de aplicación al caso los artículos 886 y 869, en que sustentan su oposición los demandados, por lo que deberá incluirse en la herencia de Dª Raquel y proceder los herederos fideicomisarios de ésta, a hacer entrega a la legataria del importe de dicha venta (19.232 €).

DÉCIMO.- Por lo que se refiere a los bienes integrantes de la herencia de Dª Raquel y que se relacionaron como gananciales, solicitan los demandantes la inclusión del cincuenta por ciento del precio obtenido por la venta del local sito en la calle José Picón nº 28 de Madrid, que entienden asciende a 116.500, 00 euros. La venta de dicho inmueble fue autorizada por el Consejo de familia. Los demandados, discrepan respecto de dicha valoración, por un lado, en cuanto el precio que consta en la escritura es el de 200.000 €, lo que en todo caso solo permitiría incluir en el fideicomiso 100.000 € y, además, porque debería detraerse de ese importe las cantidades abonadas por el fiduciario, en concepto de impuesto sobre renta de las personas físicas por el incremento de patrimonio. Entendemos que debe ser de aplicación la cantidad que las partes tenían en cuenta en las conversaciones mantenidas, por importe de 116.500 euros, tal como señala la comunicación del contador partidor de 27 de febrero de 2.008, sin que proceda efectuar deducción alguna, al no acreditar los demandados la cantidad efectivamente abonada en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por el incremento de patrimonial a raíz de dicha venta; razón por la cual tampoco procede hacer la deducción que en el mismo sentido y por el mismo concepto solicita respecto de los otros bienes vendidos.

Dentro de los bienes gananciales adjudicados a la causante fideicomitente en la escritura de 2.004, también solicitan los demandantes la adición de la cantidad de 129.233,00 euros, que se corresponden con la mitad del precio de venta de la finca sita en Manzanares el Real ( DIRECCION001 ). Dicha finca fue igualmente vendida, previa autorización del Consejo de familia. Por las mismas razones antes indicadas, respecto del local de José Picón, existiendo un principio de acuerdo entre las partes sobre la valoración de dicha participación y por el importe reclamado en la demanda, debe incluirse como bien integrante de la herencia de Dª Raquel , la citada cantidad de 129.233 euros.

Solicitan también la inclusión en la herencia de Dª Raquel la cantidad de 18.030 euros en que se valoraron la mitad de los bonos de Caja Madrid. En la escritura de adjudicación de la herencia el 28 de octubre de 2.004, se refleja como depositadas en Caja Madrid 60 bonos CAJA MADRID MAY-97 valorados en 37.904, euros y 10 Bonos Sub CAJAMADRID, valorados en 6.010. En la escritura de adjudicación de la herencia de D. Cosme , se relacionan como bien que debe pasar a las herederos fideicomisarios de la Sra Raquel , la mitad de los bonos de Caja Madrid por su valor de 3.005 euros. Los demandados se oponen a dicha inclusión, por cuanto los mismos fueron amortizados y desde la cuenta abierta con ello se abonaron gastos de mantenimiento, tales como recibos de comunidad, derramas por obras, luz, etc.. La amortización alegada por los demandados no ha quedado acreditada, mientras que, lo reflejado en la comunicación de 27 de febrero de 2.008 y el principio de acuerdo que allí se refleja, es coincidente con la inclusión de los bonos reclamados en la adjudicación de la herencia de Sra. Raquel en el año 2.004, luego la cantidad de 18.952,00 reclamada por la mitad de los bonos Caja Madrid, debe adicionarse a la herencia de dicha causante.

En cuanto a la mitad de los fondos del BBVA, se reclama la cantidad de 7.787,19 euros. Tales fondos deben ser incluidos en la herencia de Dª Raquel como integrante del fideicomiso, en base a las razones ya expuestas; se incluyó el fondo en la adjudicación de la herencia de la fideicomitente en el año 2.004, en la comunicación del 27 de febrero de 2.008, se consideraba la mitad del fondo, como bien integrante de la misma herencia, y sin embargo, en la escritura de adjudicación de la herencia del Sr. Cosme de 28 de abril el 2.008, no se consideró integrante del fideicomiso. Ahora bien, respecto de la cantidad en que debe valorarse el mismo, no puede serlo en la reclamada finalmente por los demandantes, sino que partiendo del valor probatorio que venimos otorgando a lo reflejado en la comunicación de 27 de febrero de 2.008, constando en dicho documento que existía acuerdo en valorar dicho fondo en 6.427,05 euros, es éste el importe que debe reconocerse a favor de los demandantes.

En concepto de la mitad de las acciones de Endesa solicitan los demandantes la adición de la cantidad de 51.283 euros. El derecho a incluir el valor de tales acciones también debe reconocérsele, pero al igual que ocurre en el fondo del BBVA, respecto a su importe, éste debe fijarse en 36.000 euros, admitido por ambas partes durante las comunicaciones mantenidas entre ellos.

En cuanto al ajuar doméstico, solicitan las demandantes se les reconozca la cantidad de 6.264 euros, en que fijan prudencialmente su valor teniendo en cuenta que en la escritura de partición de la herencia de la fideicomitente en el año 2.004 se fijo en 32.528,00. La falta de precisión en la composición del ajuar doméstico, la naturaleza del mismo y la ausencia de mención respecto de dicho concepto en la comunicación de fecha 27 de febrero de 2.008, impide pueda reconocerse cantidad alguna por ello.

La cantidad de 4.800 euros, que se pretende también adicionar por la existencia de un automóvil propiedad de ambos esposos, Srs Cosme y Raquel , tampoco puede admitirse, por cuanto ni se incluyó en la herencia al fallecer la fideicomitente, no se acredita el valor del mismo, ni se incluyó en las comunicaciones mantenidas entre las partes al fallecer el fiduciario.

Por lo que se refiere a las acciones de FAES FARMA SA , se reclaman por los demandantes 3.056 acciones, por importe de 38.383, 36 euros. Sostienen los demandantes que el número de acciones que adjudicaron los demandados, al fideicomiso en la escritura de 22 de abril de 2.008, en número de 2.716 no es correcto, por cuanto el 29 de enero de 2007 se produjo un Split 2x1 y cada una de las acciones se sustituyó por dos, sin que el capital social se variara, y aunque por dicha ampliación nada reclaman, al haberse producido en vida del fiduciario, de la documentación incorporada, consideran acreditado que el día 23 de abril de 2.008, el siguiente al otorgamiento de la escritura de adjudicación de la herencia de la fideicomitente, los demandados efectuaron una ampliación par liberada de tales acciones y como consecuencia de ello, deben recibir la mitad del producto de la ampliación. Tales alegaciones no pueden admitirse, por cuanto si lo obtenido por las ampliaciones par liberadas, a cuenta de dividendos, son producto de las habidas en cada momento, la primera ampliación se realizó en vida del fiduciario y su rentabilidad fue para éste, y la segunda se hizo con las acciones que ya formaban parte del caudal relicto del Sr. Cosme , en el que nada tiene que ver los demandantes. En consecuencia, reconocidas como integrantes del fideicomiso de la Sra. Raquel las 2.716 acciones de FAES FARMA que se relacionaban como integrantes de su herencia en la escritura de 28 de octubre de 2.004, nada procede adicionar por este concepto.

En cuanto a las acciones de Iberdrola SA, los demandantes solicitan se adicionen 3.000 acciones por importe de 33.000 euros, frente a las 1.000 que se incluyen en la escritura de adjudicación de la herencia de Dª Raquel . La reclamación se sustenta también en el Split de 4x1 que se produjo en vida del fiduciario. Tal reclamación debe desestimarse por las razones indicadas por los demandantes al analizar el split producido en las acciones de FAES FARMA, por cuanto realizada la ampliación en vida del fiduciario, nada procede reclamar y por tanto, adicionar a las 1.000 acciones reconocidas como integrantes del fideicomiso.

Consecuencia de lo anteriormente indicado, los bienes que deben adicionarse a la escritura otorgada por los herederos fideicomisarios de la causante Dª Raquel el 22 de abril de 2.008, son los que se indican a continuación, si bien aquellos que hayan sido vendidos o no sea posible su entrega material, deberán ser sustituidos por la valoración que se otorga al respectivo bien, de manera que el complemento ha de hacerse mediante la portación de las cantidades en que han sido valorados cada uno de ellos. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha del fallecimiento de don Cosme , hasta la efectiva entrega

Tales bienes son los siguientes: saldo en Caja Rioja: 98,64 € ; saldo en Caja Laboral;. 80,75 €; Herencia de Cosme : 52.950 €; Finca DIRECCION000 herencia:19.232 €; Mitad local José Picón nº 26 de Madrid: 116.500,00 €; Mitad de la Finca sita en Manzanares el Real - DIRECCION001 -: 129.233,00 €; Mitad Bonos Caja Madrid 18.952,00 €, Mitad fondo BBVA por importe de 6.427,05 euros y mitad acciones ENDESA por importe de 36.000 euros. Lo que supone una valoración total de 379.473,44 euros.

DÉCIMO PRIMERO.- Estimada la acción ejercitada con carácter principal, ha de determinarse quienes deben ser considerados responsables y por tanto, vienen obligados a cumplirla.

La parte demandante considera responsables solidarios a los tres demandados, el Albacea-contador-partidor y dos herederas del Sr. Cosme que, a su vez eran herederas fideicomisarias de la Sra Raquel y que, en esta condición, otorgaron la escritura de adjudicación de la herencia de ésta última, asumiendo en ella, bajo su exclusiva responsabilidad, el compromiso de adicionar a la misma cualesquiera otros bienes que pudiera haber y no relacionados en ella.

Entendemos que la responsabilidad exigida a Doña Martina y a Dª Tomasa , codemandadas y herederas fideicomisarias de la causante, cuya herencia se solicita complementar, debe apreciarse y en consecuencia ambas deben ser condenadas de manera solidaria a otorgar la correspondiente escritura de adición o complemento interesada; sin embargo dicha responsabilidad no puede hacerse extensiva al albacea-contador-partidor, en cuanto no le era exigible al iniciar el procedimiento y como consecuencia de ello, tampoco ha de serlo frente a quienes le han sucedido procesalmente, tras su fallecimiento.

Por lo que se refiere a la acción de complemento o adición de la herencia, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de enero de 2.012 (rec.2187/2008 . Ponente Encarnación Roca Trias), al analizar las funciones de quien ha sido designado testamentariamente albacea y simultáneamente partidor, señala que, en tales supuestos,' c omo afirma la ya antigua STS de 5 julio 1947 , 'cuando a los albaceas universales... está conferida por el testador la facultad de hacer la partición, no por ello ostentan dos cargos, sino solamente el de albacea, en el que caben, con arreglo al art. 901 CC (LA LEY 1/1889), cuantas facultades conducen al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que no sean contrarias a las leyes' . Así mismo señala la misma sentencia que'Es una regla interpretativa general que una vez otorgado el correspondiente cuaderno particional, cesan en su función los ejecutores testamentarios a quienes se haya otorgado dicha facultad' y como consecuencia de ello, la declaración de haber terminado el albaceazgo fundada en haberse hecho la adjudicación de los bienes inventariados a los herederos, se halla conforme con la jurisprudencia invocada que unánime sienta la doctrina de que cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo', sin que a ello se pueda oponer, ' la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada', y la STS de 14 febrero 1952 dice que '[...]la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los Albaceas, por este modo normal, en su cargo, quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos'.Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en decisiones posteriores, así, por ejemplo, la de 11 junio 1955 y la de 13 abril 1992, si bien referida a un caso de remoción de albaceas, dice que 'las funciones de los albaceas finalizan normalmente una vez cumplida la misión encomendada, es decir, realizado el encargo del testador, que en ellos depositó sus esperanzas de que su voluntad tuviera plasmación real y efectiva, y si bien esta causa, que es de extinción, no la menciona expresamente la ley, sin embargo ha sido admitida por la jurisprudencia casacional ( SS de 3 enero y 9 junio 1962 , 22 abril, 1967 y 25 enero 1971 )[...]'. De este modo, se entiende acabado el albaceazgo cuando haya terminado la partición y se haya hecho entrega de los bienes a los herederos.

La aplicación de dicha doctrina al caso presente, conlleva que el albacea-contador-partidor, Don Rosendo , careciera ab initio de legitimación pasiva, para soportar la acción de complemento o adición formulada con carácter principal.

Por lo que se refiere a la acción que con carácter subsidiario se ejercita frente a dicho albacea-contador partidor, en exigencia de indemnización de daños y perjuicios por haber actuado en contra de la voluntad de la testadora, con abuso de derecho y vulnerando los deberes de buena fe que le imponían su cargo, tampoco cabría acoger la misma, al no haberse acreditado hubiera incurrido en dichos comportamientos. El hecho de que haya incurrido en errores de interpretación de la voluntad testamentaria al calificar el fideicomiso establecido por la Sra. Raquel , como de residuo puro y duro, sin obligación de conservar los bienes y sustituirlos con los adquiridos con el producto obtenido, aplicando la subrogación real, no puede considerarse suficiente para hacerle incurrir en una actuación susceptible de ser calificada como constitutiva de mala fe o abuso del derecho. El ejercicio del cargo, como albacea-contador partidor, debe sujetarse a la voluntad del testador y si bien la situación en que se encuentra, le facilita averiguar cuál era ésa, ello no le obliga a acertar, máxime en situaciones en las que como el presente el empleo de ciertos términos empleados en el testamento, pudieran dar lugar a interpretaciones diversas y la decisión final que adoptó, era la que se derivaba de una de las posibles interpretaciones.

Finalmente el carácter personalísimo del cargo, que conlleva su extinción con el fallecimiento del albacea, no permite hacer responsable de dichos actos a sus herederos, cuando el albacea no ha adquirido bien alguno de las herencias en las intervino en tal carácter.

DÉCIMO SEGUNDO.- Consecuencia de lo anteriormente indicado, también debe tener acogida la pretensión de la parte demandante referida a que la distribución de los bienes que deben adicionarse, ha de hacerse en la forma estipulada por la causante fideicomitente, Dª Raquel ; de la manera siguiente:

A su sobrina Doña Raquel , el importe de 19.232 €, equivalente al precio de la venta del legado que le correspondía por la finca rústica sita en el término municipal de Nájera ( La rioja, parcela en el PARAJE000 o DIRECCION000 , señalada con el nº NUM000 POLÍGONO000

A los herederos fideicomisarios de residuo en las proporciones siguientes:

A su sobrina Doña Raquel un 10 % de su herencia.

A Doña Mercedes y Don Abelardo ( hijos de su fallecido hermano Julio un 10% de su herencia ( un 5% para cada uno).

A las herederas de Don Rodolfo ( fallecido el día 6 de noviembre de 2.008), Doña Justa , Remedios y Leticia un 10 %, de su herencia por terceras partes iguales

Su hermana Begoña , un 10% de su herencia

A su sobrina Leticia ( hija de su hermano Rodolfo fallecido) un 10% de su herencia

A su sobrina Remedios (hija de su hermano Rodolfo fallecido) un 25% de su herencia.

A su sobrina Justa (hija de su hermano Rodolfo fallecido) un 5% de su herencia.

A Dª Martina (hija de su prima Dª Joaquina ) un 10 % de su herencia.

La sobrina de su esposo Dª Tomasa , un 10% de su herencia .

DÉCIMO TERCERO.- Respecto de las costas procesales, las causadas en primera instancia como consecuencia de la demanda interpuesta frente a Doña Enriqueta y Don Cristobal (que han sucedido procesalmente a Don Rosendo ) se imponen n a la parte demandante, al desestimarse la demanda interpuesta frente ellos, en base a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto de las causadas como consecuencia de la demanda interpuesta frente Dª Martina y Doña Tomasa , al estimarse parcialmente la demanda contra ellas interpuesta, no procede hace imposición expresa de las mismas, debiendo soportar cada una de ellas las causadas su instancia y las comunes por mitad, en base a lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

En cuanto a las devengadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena, en base a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, en base a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Remedios , DOÑA Justa , DOÑA Leticia , que actúan en nombre propio y, a su vez como herederas de Don Rodolfo , DOÑA Mercedes y DON Abelardo , y DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada por el juzgado no 56 de los de Madrid, en fecha 21 de marzo de 2.012 , en los autos de Procedimiento ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el nº 1491/2.009, debemos revocar parcialmente la misma y en su consecuencia,

DESESTIMAMOS LA DEMANDA INTERPUESTA por la representación procesal de DOÑA Remedios , DOÑA Justa , DOÑA Leticia , que actúan en nombre propio y, a su vez como herederas de Don Rodolfo , DOÑA Mercedes y DON Abelardo , y DOÑA María Purificación , CONTRA DON Cristobal Y DOÑA Enriqueta , HEREDEROS DE DON Rosendo

Y ESTIMANOS EN PARTE, LA DEMANDA INTERPUESTA POR LOS CITADOS DEMANDANTES CONTRA DOÑA Martina y DOÑA Tomasa

Y Como consecuencia de ello:

PRIMERO.- ABSOLVEMOS A DON Cristobal Y A DOÑA Enriqueta (QUE HAN SUCEDIDO PROCESALMENTE A DON Rosendo ), DE LOS PEDIMENTOS CONTRA ELLOS FORMULADOS

SEGUNDO.- DECLARAMOS QUE LA ESCRITURA DE ADJUDICACIÓN DE HERENCIA OTORGADA EL 22 DE ABRIL DE 2.008, ANTE EL NOTARIO DON SALVADOR BARÓN RIVERO, CON EL NUMERO DE PROTOCOLO 467, SE HA DE COMPLETAR O ADICIONAR CON LOS BIENES QUE SE INDICARÁN A CONTINUACIÓN, LOS CUALES HAN DE PASAR A LOS HEREDEROS SUSTITUTOS FIDEICOMISARIOS DESIGNADOS POR DOÑA Raquel , EN LA FORMA Y PROPORCIÓN ORDENA EN LA MISMA. LOS BIENES A ADICIONAR SON:

SALDO EN CAJA RIOJA: 98,64 € ; SALDO EN CAJA LABORAL;. 80,75 €; HERENCIA DE Cosme : 52.950 €; FINCA DIRECCION000 HERENCIA: 19.232 €; MITAD LOCAL JOSÉ PICÓN Nº 26 DE MADRID: 116.500,00 €; MITAD DE LA FINCA SITA EN MANZANARES EL REAL - DIRECCION001 -: 129.233,00 €; MITAD BONOS CAJA MADRID 18.952,00 €, MITAD FONDO BBVA POR IMPORTE DE 6.427,05 EUROS Y MITAD ACCIONES ENDESA POR IMPORTE DE 36.000 EUROS. LO QUE SUPONE UNA VALORACIÓN TOTAL DE 379.473,44 EUROS.

DE NO PODER HACERSE ENTREGA DE CUALQUIERA DE LOS BIENES INDICADOS, EL COMPLEMENTO HA DE HACERSE MEDIANTE LA APORTACIÓN DE LAS CANTIDADES EN QUE HAN SIDO VALORADOS CADA UNO DE TALES BIENES, CANTIDADES QUE DEVENGARÁN EL INTERÉS LEGAL, DESDE LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DE DON Cosme , HASTA LA EFECTIVA ENTREGA

TERCERO.-DECLARAMOS QUE LOS BIENES A ADICIONAR SE HAN DE DISTRIBUIR EN LA FORMA ESTIPULADA POR LA CAUSANTE FIDEICOMITENTE, Dª Raquel , DE LA MANERA SIGUIENTE:

A SU SOBRINA DOÑA Raquel , EL IMPORTE DE 19.232 €, EQUIVALENTE AL PRECIO DE LA VENTA DEL LEGADO QUE LE CORRESPONDÍA, POR LA FINCA RÚSTICA SITA EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE NÁJERA ( LA RIOJA, PARCELA EN EL PARAJE000 O DIRECCION000 , SEÑALADA CON EL Nº NUM000 POLÍGONO000

A LOS HEREDEROS FIDEICOMISARIOS DE RESIDUO EN LAS PROPORCIONES SIGUIENTES:

A SU SOBRINA DOÑA Raquel UN 10 % DE SU HERENCIA.

A DOÑA Mercedes Y DON Abelardo ( HIJOS DE SU FALLECIDO HERMANO JULIO UN 10% DE SU HERENCIA ( UN 5% PARA CADA UNO).

A LAS HEREDERAS DE DON Rodolfo ( FALLECIDO EL DÍA 6 DE NOVIEMBRE DE 2.008), DOÑA Justa , Remedios Y Leticia UN 10 %, DE SU HERENCIA POR TERCERAS PARTES IGUALES

A SU HERMANA Begoña , UN 10% DE SU HERENCIA

A SU SOBRINA Leticia (HIJA DE SU HERMANO Rodolfo FALLECIDO) UN 10% DE SU HERENCIA

A SU SOBRINA Remedios (HIJA DE SU HERMANO Rodolfo FALLECIDO) UN 25% DE SU HERENCIA.

A SU SOBRINA Justa (HIJA DE SU HERMANO Rodolfo FALLECIDO) UN 5% DE SU HERENCIA.

A Dª Martina (HIJA DE SU PRIMA Dª Joaquina ) UN 10 % DE SU HERENCIA.

A LA SOBRINA DE SU ESPOSO Dª Tomasa , UN 10% DE SU HERENCIA .

CUARTO.-CONDENAMOS A DOÑA Martina y A DOÑA Tomasa A ESTAR Y PASAR POR LAS ANTERIORES DECLARACIONES Y A OTORGAR LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA DE COMPLEMENTO O ADICIÓN A LA ESCRITURA DE ADJUDICACIÓN DE HERENCIA OTORGADA EN FECHA 22 DE ABRIL DE 2.008 ANTE EL NOTARIO DON SALVADOR BARÓN RIVERO, CON EL NUMERO DE PROTOCOLO 467, ADICIONANDO LOS BIENES CITADOS Y EN LA FORMA INDICADA.

QUINTO.-SE IMPONE A LA PARTE DEMANDANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA, COMO CONSECUENCIA DE LA DEMANDA INTERPUESTA FRENTE A DOÑA Enriqueta Y DON Cristobal .

NO SE IMPONE A NINGUNA DE LAS PARTES, LAS COSTAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA, COMO CONSECUENCIA DE LA DEMANDA INTERPUESTA FRENTE Dª Martina Y DOÑA Tomasa .

TODO ELLO SIN FORMULAR PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA ALZADA, DEBIENDO DEVOLVERSE EL DEPÓSITO CONSTITUIDO PARA RECURRIR

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.