Sentencia Civil Nº 464/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 23/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00464/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 464/2014

En la ciudad de Ourense a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 283/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 23/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco SA, representada por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª María Victoria Fernández Corral, y, como apelada, Dª Marí Trini , representada por la procuradora Dª María Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del abogado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Marí Trini contra la entidad Novagalicia Banco SA y debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 2/06/1997, por la que se suscribieron 10 títulos de obligaciones subordinadas Caixa Galicia A/I por un valor nominal de un millón de pesetas, (6.010 euros), de fecha 02/03/1998 por la que se suscribieron otros 10 dítulos por un valor nominal de un millón de pesetas, (6.010 euros) y de fecha 03/05/1999 por la que suscribieron otros 10 títulos por un valor total nominal de 6.010,10 euros, en total (18.030 euros), con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, condenando a la entidad financiera a la restitución del capital invertido a los actores (en total 18.030 euros) más los intereses legales desde la fecha de los contratos hasta la presente sentencia y desde esta hasta su completo pago los previstos en el arts. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil descontando del total, el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora (11.884,88 euros), actualizados desde sus respectivas fechas de ingreso, debiendo la actora devolver las acciones de NCG Banco SA y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada, que se tiene íntegramente por reproducida.

Fundamentos

Primero.-Poco cabe añadir a la exhaustiva y acertada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que analiza de manera pormenorizada la cuestión sometida a debate.

En cuanto al motivo primero de recurso, aun cuando el vicio de consentimiento apreciado en la instancia viene considerándose como determinante de la anulabilidad de los contratos, más que de la nulidad absoluta, como se sostiene en la instancia, lo cierto es que la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , tampoco puede acogerse. Así se ha establecido ya por esta Sala 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

Segundo.-En cuanto a la naturaleza y efectos jurídicos de las obligaciones subordinadas, vienen considerándose como un producto de renta fija a largo plazo y como un instrumento financiero complejo, de riesgo alto, superior al del depósito tradicional, hasta el punto que puede ocasionar la pérdida total del capital invertido, en caso de insolvencia del emisor. Así se ha considerado por esta Sala como 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla'.

Por ello el perfil adecuado para la contratación de esta clase de productos es el de un inversor especializado y con conocimientos sobre productos financieros, que no se compagina con el de un mero ahorrador, sin conocimientos de esta clase y sin cualificación profesional, ni estudios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas, precisaba de una disponibilidad de los fondos, la cual no es posible en esta clase de operaciones. Sin que la recuperación del capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Ello requería de una información precontractual detallada y pormenorizada por parte de los empleados de la entidad financiera demandada, en los términos exhaustivamente detallados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada En el caso no consta en modo alguno se hubiese prestado, ningún tipo de asesoramiento, en forma oral o escrita, acerca de la verdadera naturaleza y condiciones de las obligaciones subordinadas, cuya carga probatoria, de haber proporcionado la información adecuada en orden a la formación correcta del consentimiento, le incumbía, tal como ha indicado reiteradamente esta Sala de apelación, calificado el contrato suscrito como producto bancario complejo resulta que la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . En este sentido baste citar parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de .2010 (ROJ: STS 4216/2010 ).

Tercero.-La legislación aplicable al caso, Ley 24/1988 del mercado de valores, en sus arts. 79 y 79 bis imponían a la entidad bancaria una obligación de diligencia y transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de abril de 2014 , señala 'que le es exigible ese especial deber de información y diligencia ya previsto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (24/1988 de 28 de julio ) conforme al cual, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Cuarto .-Los documentos de orden de compra de valores o títulos, en el presente caso, no resultan en modo alguno indicativos del producto contratado, limitándose a hacer constar por toda definición, 'compra de títulos'; número de títulos -10-; clase, 'OS.Caixa Galicia A/I', por un nominal determinado. Sin referencia alguna a que se tratase de obligaciones subordinadas y menos aún a la verdadera naturaleza y riesgo de futuro asumido por los demandantes al concertar tal contrato.

Como también se argumenta en la sentencia apelada, aún desconociéndose con exactitud cuál era la profesión de los demandantes, al constar únicamente en los documentos aportados su edad, al tiempo de contratar (nacidos respectivamente en NUM000 -1926 y NUM001 -1924) siendo su domicilio en la localidad de Cenlle (Ourense) , se afirma en la demanda que apenas sabían leer y escribir, lo que tampoco fue expresamente negado en el escrito de contestación, por lo que, siendo consumidores, su perfil semeja inidóneo para la suscripción de este producto financiero. Además de no constar probado, que se les hubiese prestado información precontractual alguna adecuada, y menos aún que fuese acerca de que el producto financiero contratado era de carácter perpetuo, al riesgo de iliquidez y que la devolución del capital no estaba garantizado.

No siendo los contratos en modo alguno literosuficientes, ni explicativos de la verdadera naturaleza y funcionamiento del producto y ante la ausencia de información precontractual al respecto, la concurrencia de error de consentimiento al tiempo de contratar, acerca de condiciones esenciales del contrato, es lógicamente inferible y ha de tenerse por probada, tal como estimó la sentencia apelada, en una recta valoración de la prueba, más aún atendiendo a las condiciones subjetivas de los contratantes, ajenos absolutamente al mundo financiero y desconocedores de condiciones esenciales del contrato, tales como, el riesgo de pérdida del capital invertido en caso de insolvencia de la entidad emisora, sin cobertura por parte del fondo de garantía de depósitos y la ausencia de un plazo para el reembolso, pudiendo llegar a ser perpetuo. La concurrencia del error invalidante al tiempo de contratar, no puede sino tenerse por probada. De modo que la sentencia apelada debe ser confirmada dándose por reproducidas sus restantes consideraciones.

Quinto.-Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 283/13 -rollo de Sala 23/14-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.