Sentencia Civil Nº 464/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 41/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 41/2015

ORDINARIO NUM. 842/2013

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 464/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 7 de diciembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 842/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 de Reus, a instancia de Dª Aurora , representada por el Procuradora Sr. Gallego Veciana y defendida por el Abogado Sr. Rodón Ibarz, contra CATALUNYA BANC , SA representado por la Procuradora Sra. Margalef y defendida por el Abogado Sr. Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte CATALUNYA BANC, SA, contra la Sentencia dictada el día 7 de octubre de 2014 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Aurora contra Catalunya Banc, S.A. i, en conseqüència, declaro la nul·litat dels quatre contractes impugnats consistents en (1r) una ordre de compra de la 'vuitena emissió d'obligacions de deute subordinat de Caixa Catalunya' subscrit el 12 de novembre de 2008 per un valor nominal de 47000 euros, (2n) una ordre de compra de la 'setena emissió d'obligacions de deute subordinat de Caixa Catalunya' subscrit el 12 de novembre de 2008 per un valor nominal de 3000 euros, (3r) una ordre de compra de la 'setena emissió d'obligacions de deute subordinat de Caixa Catalunya' subscrits el 2 de juliol de 2009 per un valor nominal de 3000 euros i (4t) una ordre de compra de la 'setena emissió obligacions de deute subordinat CatalunyaCaixa' subscrit el 27 de maig de 2011 per un valor nominal de 15000 euros, amb restitució recíproca de les prestacions i condemno la demandada a tornar a la actora la quantitat de 68000 euros, més els interessos legals del principal des de la data de la materialització del contracte, que s'incrementaran en dos punts des de la data de la present sentència, menys els interessos o rendiments percebuts per l'actora derivats del contracte, menys la quantitat rebuda per la venta de les subordinades convertides en accions (52752,95 euros).

Així mateix, condemno la demandada al pagament de les costes causades en aquest procediment'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Aurora promovió una acción vinculada a la compra llevada a cabo entre noviembre de 2008 y julio de 2009 de un determinado producto financiero (deuda subordinada emitida por Caixa d'Estalvis de Catalunya), invocando como razón justificativa de su acción la invalidez de la compra por error vicio del consentimiento, asentado básicamente en el incumplimiento por parte de la entidad emisora y comercializadora de ese producto de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada invocó la caducidad de la acción y negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por su cliente con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual. Recayó sentencia de primera instancia que rechaza la caducidad de la acción y acoge la acción de nulidad por error-vicio dadas las graves carencias en la información previa ofrecida por Caixa Catalunya a su cliente, con los oportunos efectos restitutorios y compensatorios.

Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.-Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

El día 12 de noviembre de 2008, en la oficina de la demandada donde la Sra. Aurora tenía depositados sus ingresos se le aconsejó sobre la posibilidad de adquirir deuda subordinada, a lo que accedió suscribiendo 94 obligaciones de deuda subordinada por un importe de 47.000 Euros, correspondientes a la 8ª emisión, y suscribió también el mismo día 2 obligaciones más (emisión séptima) por un importe de 3000 Euros. Finalmente el día 2 de julio de 2009 suscribió nuevas obligaciones por un importe de 3000 Euros, de la séptima emisión.

La Sra. Aurora es maestra jubilada, nacida en 1948, y absolutamente desconocedora de los productos financieros, que pretendía únicamente obtener la máxima rentabilidad con una inversión que le permitiera conservar sus ahorros.

En su momento procedió a aceptar la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias por parte del Fondo de garantía de Depósitos a cambio de la deuda subordinada suscrita obteniendo por dicha venta la cantidad de 52.752,95 Euros.

TERCERO.-Es un hecho incontrovertido que la inversión efectuada por el demandante tenía por objeto valores negociables pertenecientes a una emisión global a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la propia emisora en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Resulta imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

A diferencia de la participación preferente (recurso propio de las entidades de crédito, de carácter perpetuo, con remuneración subordinada a la concurrencia de beneficios en la cuenta de resultados del emisor, con liquidez en caso de venta a tercero en el mercado secundario o de la amortización decidida por el emisor, según perfiló la STS de 8 de septiembre de 2014 , lo que ha llevado a conceptuarlo como un híbrido de capital), la deuda subordinada, producto suscrito por el demandante, constituye un valor emitido por una entidad representado mediante anotación en cuenta, con un plazo de amortización determinado y una rentabilidad fija o variable, amortizable anticipadamente por el emisor a partir de un determinado momento, cotizable en el mercado secundario, dotado con la garantía patrimonial universal del emisor y que, en caso de concurrencia de acreedores, se sitúa por detrás de todos los acreedores comunes del emisor.

En cualquier caso, la deuda subordinada, igual que las participaciones preferentes, se configura como un instrumento financiero complejo (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro) y para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

La financiación subordinada y también las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-Dicho lo anterior constituye el primero de los motivos de apelación que alega la entidad financiera la caducidad de la acción ejercitada, para cuyo cómputo de 4 años la sentencia se remite al criterio de la consumación del contrato, que califica de contrato de tracto sucesivo y cuya finalización se dió además con el intercambio de la deuda subordinada por las acciones.

Más allá del acierto de ese razonamiento jurídico, lo cierto es que el pronunciamiento de rechazo de la caducidad debe ser revalidado en esta segunda instancia, una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación , corroborada por la del 7 de julio último pasado, declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples.

Por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente; mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que el aquí demandante estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual prestado en noviembre de 2008 más allá de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda (hasta el año 2013 la relación se desarrolló con toda normalidad), es fácil concluir que promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

QUINTO.-Sostiene la parte recurrente que no cabe pedir la anulabilidad de un contrato desde el momento en que una de las partes dispone del objeto del contrato, disposición que en este caso se concreta en la conversión en acciones y posterior venta que la actora realizó en su momento, ello en virtud de la resolución de fecha 7 de junio de 2013 del FROB, la que se acordó la conversión en acciones, que la actora vendió posteriormente al FGD. En este punto, no puede aceptarse el argumento de la parte apelante, que parecería ir encaminado a una supuesta ratificación del contrato, ya que los negocios (contratos) anulables pueden ser ratificados, y ello excluye una posterior posibilidad de interesar la declaración de anulabilidad.

En esta materia, ejercitada la acción de anulabilidad son de aplicación a la liquidación de la situación de nulidad normas generales ( arts. 1303 , 1307 , 1308 CC ), y otras normas dispersas en el CC, y la liquidación del contrato anulado tiene como finalidad restaurar la situación inicial y si ambos contratantes han cumplido con el contrato, juega la restitución recíproca de las prestaciones, restitución que ha de ser in natura y si no fuere posible, se admite la restitución por el equivalente.

De otra parte, como dice la SAP Barcelona, (Sección 18), de fecha 29 de octubre 2015 , según lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Tal como dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos el supuesto acto de confirmación tácita -canje de obligaciones por acciones-, no puede ser considerado como tal dado que, como se ha dicho, la finalidad de la inversora al suscribirlo era solamente minimizar las pérdidas y tampoco puede considerarse como un acto enteramente voluntario ya que, de no haberse producido en 2012, el canje hubiera sido obligatorio en 2013. (En este sentido también entre otras muchas SAP Palma de Mallorca, 30.10.2015 ), manteniendo el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

También la SAP Valencia, de fecha 14.7.2015 , al decir que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos con cita de la STS de 10 de noviembre de 1964 .

SEXTO.-Discrepa también la parte apelante de la condena que se hace a la demandada al pago del interés legal desde el momento de la compra de los títulos, que entiende no procede pues permite a la actora percibir un interés superior al que hubiera recibido de haber contratado lo que creía haber contratado (un depósito a plazo). El motivo debe ser desestimado al ser correcta la consecuencia que el Sr. Juzgador de instancia deduce del art. 1303 CC . La parte actora deberá percibir los intereses del capital invertido en su día con los descuentos por el dinero obtenido con los rendimientos, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.-No se aprecian 'serias dudas de hecho o de derecho' justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la claridad de las vulneraciones legales cometidas por la entidad en la comercialización de productos de riesgo y la evidencia de que Catalunya Banc ni siquiera planteó una allanamiento condicionado al fracaso de su alegato de caducidad de la acción.

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2014 por el Juzgado Primera Instancia 6 de Reus en procedimiento Ordinario nº 842/2013, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.