Sentencia Civil Nº 464/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 724/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00464/2016

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 464/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 62/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 724/2016, entre partes, de una como recurrente la mercantil CONSTRUCCIONES RUANO ZAPATA S.R.L., representada por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS, dirigida por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, y de otra como recurridos D. Amador y Dª. María Milagros , representados por el Procurador D. CARLOS FERNANDO ALONSO CARRASCO y dirigidos por el Letrado D. VÍCTOR M. RODRÍGUEZ MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:Estimar PARCIALMENTEla demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES RUANO ZAPATA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llebrés Mas, contra D. Amador y Dª María Milagros , representados por el Procurador Sr. Alonso Carrasco, sobre reclamación de cantidad y, en consecuencia:

-CONDENARa D. Amador y Dª María Milagros a pagar a CONSTRUCCIONES RUANO ZAPATA S.L. la cantidad de diecinueve mil seiscientos diecisiete euros con cuarenta céntimos(19.617,40 euros). Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 26/09/2014, así como los intereses legales del art. 576 de la LEC desde el 14/04/2016, fecha de dictado de la presente resolución.

- Sin condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Construcciones Ruano Zapata S.R.L., se impugna la sentencia dictada en instancia en primer lugar por considerar que concurre nulidad de actuaciones, generadora de indefensión, con quiebra de los Arts. 265.3 y 338.1 Lec ; en segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba, en cuanto al precio de la obra contratada y valoración de la parte ejecutada y, por último, alega la indebida aplicación que hace la sentencia de instancia de la exceptio non rite adimpleti contractus y el alcance de la misma.

SEGUNDO.-Comenzando por el estudio del primero de los motivos invocados, nulidad de actuaciones, generadora de indefensión, con infracción de los Arts. 265.3 y 338.1 Lec , basada en la indebidas inadmisiones del presupuesto de la obra contratada, consentido y firmado por ambas partes, y del informe pericial elaborado a instancia de la parte actora y hoy recurrente, se hace preciso, para una mejor compresión del recurso, un breve relato del iter procesal acaecido.

La parte hoy recurrente presentó papeleta inicial de procedimiento monitorio contra los hoy recurridos, en la que reclamaba el pago de la cantidad luego peticionada en la demanda rectora, asentada en la conclusión entre las partes de un contrato de obra, que tenía por objeto la construcción de una nave almacén, un establo y un cobertizo de alimentación, en una finca propiedad de los actores, al PARAJE000 , sita en el término municipal de Higuera de las Dueñas, cuyo precio de ejecución, según la parte recurrente, se convino en la cantidad de 155.305,59;Euros, según presupuesto debidamente aceptado y firmado por los demandados el día 21 de Enero de 2.006 (Hecho primero, folio 2 de la demanda, folio 4 de las actuaciones). Lo cierto es que a la papeleta inicial de procedimiento monitorio no se acompañó tal presupuesto y, tornado contencioso el expediente previa oposición de los demandados, tampoco se acompañó dicho documento a la demanda rectora que dio lugar a la presente litis, tal y como cabe comprobar mediante una simple consulta de los autos. Llegado el acto de Audiencia Previa, celebrado el día 16 de Diciembre de 2.015, la parte actora y ahora recurrente pretendió aportar dicho documento, al amparo de los Arts. 265.3 y 426.5 Lec , viendo rechazada tal pretensión por la Juzgadora de Instancia, decisión contra la que formuló recurso de reposición y, tras la desestimación del mismo, oportuna protesta.

Respecto a la quiebra de las normas reguladoras de la prueba pericial, la parte recurrente propuso y fue declarada pertinente prueba pericial en el acto de Audiencia Previa. Pues bien, estando señalado el acto de juicio oral para el día 14 de Abril de 2.016 (folio 131), consta en autos (folio 177) que el correspondiente informe pericial fue remitido por el sistema Lex Net el día 7 de Abril de 2.016 a las 14:35 horas; ha de tenerse en cuenta que los días 9 y 10 de dicho mes fueron inhábiles a efectos procesales (Sábado y Domingo), por lo que la Juzgadora de Instancia, considerando que se quebraba el plazo de cinco días previsto en el Art. 337.1 de la Ley de ritos civiles, procedió a repeler la admisión de dicho informe.

TERCERO.-El Tribunal Constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). ( Sentencias números 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 ; 57/1988 y 164/1991 ). Ahora bien ello no significa que el órgano jurisdiccional deba renunciar de un modo absoluto a su labor directora y de impulso procesal quedando al completo arbitrio de las partes respecto al cumplimiento de los requisitos procesales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 226/2.005, de 12 de Septiembre (FJ 2), reitera la doctrina constitucional y recuerda que la indefensión prohibida por el Art. 24.1 CE 'no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Sí surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

La indefensión, con todo, no se producirá cuando, aun habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o negligencia, no haya utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su posición procesal. El recurso de amparo constitucional, cuando en él se invoca el derecho declarado en el Art. 24.1 CE , existe sólo para preservar el derecho de todos a la debida tutela judicial sin indefensión, pero esta lesión no es reconocible, cuando quien la denuncia no supo, o no quiso, defender su derecho por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues en tal caso la obtención del amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indiligencia o la pasividad de quien asistió, sin reaccionar oportunamente, a lo que califica luego de vulneración de su derecho fundamental ( SSTC 109/1.985, de 8 de Octubre ; 102/1.987, de 17 de Junio , FFJJ 2 y 4 , por todas)'.

Recordando el Tribunal Supremo en sentencia de 18 Enero 2.003 que 'es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de Septiembre de 2.002 , no se vulnera el Art. 24 de la Constitución cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan (SS.T.C 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97), siendo necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca (SS.T.C. 8 Mayo 84, 5 Noviembre 85, 19 Septiembre 88 y 20 Marzo 90 entre otras muchas)'.

CUARTO.-Tal y como señala la STS 14 de Marzo de 2.011 'La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 y 265.1.4.º LEC . Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que estas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y -aunque los preceptos no lo indiquen expresamente- con la reconvención y con la contestación a la reconvención. La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC , que contempla el supuesto en el que no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, con la demanda o con la contestación.

Junto a la indicada regla general, la LEC contempla situaciones que no son excepciones a ella sino supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes.

Uno de estos casos es el regulado en los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC. Conforme a estas disposiciones el demandante puede aportar en la audiencia previa los dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.

La finalidad de la norma es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante.

La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC -idénticos en lo sustancial- está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante.

La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir), pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4.º LEC, y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos.

En consecuencia habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma.

B) El criterio aplicado por la Audiencia Provincial en los autos de 13 de noviembre de 2006 y 3 de enero de 2007 -que ha quedado trascrito en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- debe ser considerado ajustado a Derecho, porque las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda se mantienen en el marco de los hechos alegados en la demanda como constitutivos de la causa petendi (causa de pedir). La alegación de la demandada consistente en afirmar que los defectos de construcción son imputables a la dirección facultativa de la obra y no son consecuencia de la mala ejecución de la obra, es un hecho impeditivo -siguiendo la terminología utilizada por el artículo 217 LEC - de la responsabilidad que se le reclama, la carga de la prueba le corresponde a ella y no constituye la introducción en el proceso de un elemento sorpresivo que obligue al demandante a reaccionar acreditando cosas distintas de las que alegara en su demanda.

Con la demanda y con la contestación se completó el equilibrio de alegaciones y, en consecuencia, el de aportación de los elementos de prueba que la ley impone acompañar con la demanda y con la contestación entre los que se encuentran los dictámenes en que las partes apoyen sus pretensiones. A ambas partes les quedaba la oportunidad de hacer uso del artículo 427.2 LEC .

C) No hay indefensión para la parte recurrente pues la incorporación de la prueba al proceso ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3, 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2).

QUINTO.-Aunque la sentencia transcrita se refiere en concreto a la necesidad de aportación de dictámenes periciales, en cuanto interpreta el Art. 265 de la Ley de ritos civiles y estudia la viabilidad de aportación de elementos probatorios en momentos distintos a la demanda y la contestación, es perfectamente aplicable al supuesto de autos. En el presente caso no conviene olvidar, como bien señaló la Jueza de Instancia en el acto de Audiencia Previa, que se está ante una reclamación de cantidad generada por la ejecución de un contrato de obra, debiendo acompañarse a la demanda los documentos esenciales que fundamentan la causa paetendi, pareciendo lo más lógico que uno de esos documentos esenciales sea el que refleja el pacto alcanzado entre las partes en relación a la fijación del precio de la obra, cuando es el precio lo que se reclama. Que ello es así, lo pone de manifiesto el propio contenido del somero escrito de demanda, en cuyo hecho primero, párrafo último (folio 4 de las actuaciones), se hace mención expresa a tal documento cuando señala 'El Proyecto contenía un presupuesto de ejecución material a la baja (y por tanto sin IVA) de 96.896;Euros, que después de un exhaustivo análisis y ciertos ajustes quedó concretado por un importe de obra de 155.305,59;Euros debidamente firmado y aceptado por el codemandado el día 21 de Enero de 2.006', añadiendo en el hecho quinto (folio 5) 'para acreditar los anteriores hechos se deja acompañada la siguiente prueba documental, sin perjuicio de adicionar la que se considere conveniente en el momento procesal oportuno (proyecto, presupuesto firmado de 21 de Enero de 2.006, etc, informe pericial, etc, si fueren negados por la parte contraria, en su caso)'.

Siendo el precio uno de los elementos esenciales del contrato de obra, y siendo la reclamación del mismo el objeto del escrito de demanda, también deviene esencial el documento que refleje el acuerdo alcanzado por las partes sobre el mismo, precluyendo su aportación con aquel escrito y sin que sea dable, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, su aportación posterior al amparo del Art. 265.1.3 Lec , por lo que ninguna indefensión generadora de nulidad concurre en el presente caso en cuanto a la no admisión de dicho documento.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la no admisión del informe pericial presentado por la parte actora, por incumplimiento del plazo previsto en el Art. 337.1 Lec , señalar que este plazo de cinco días no se encontraba en la redacción originaria de la Lec y se ha introducido posteriormente como necesaria garantía de los derechos de la contraparte para que pueda tomar conciencia previa a la celebración de la audiencia o la vista de dicha pericia y así preparar su defensa con pleno conocimiento de causa. No cabe computar como primer día de este plazo el 7 de Abril de 2.016 (folio 177), mismo día de la presentación del dictamen porque no estamos ante una simple presentación en un procedimiento de un escrito o de un documento, sino de la presentación de un informe 'para su traslado' a la contraparte y lo señala así el Art 337 y esta presentación ha de permitir el traslado con cinco días de antelación a la vista a la parte contraria y aquí dada la fecha de presentación no se cumplía, por cuanto el acto del juicio oral estaba señalado para el día 14 siguiente, resultando que los días 9 y 10 fueron inhábiles a efectos procesales. No duda la Sala que la demandada pudo tener conocimiento del dictamen antes de la vista, pero no lo tuvo todos los días para su estudio y conocimiento que la Ley le prevé como garantía mínima y no cabe flexibilización de un plazo dado en garantía de la contraparte, para reducirle su derecho de defensa más allá del límite mínimo legal garantizado. Por lo que tampoco en este caso puede sostenerse infracción de norma procesal generadora de indefensión, determinando la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.-En segundo lugar se denuncia error en la valoración de la prueba, en relación a las causas de oposición y al cálculo de la cantidad realmente debida, por cuanto sostiene las cantidades satisfechas por los demandados no deben incluir el IVA, sino que el importe de este impuesto debe añadirse a los satisfecho.

Es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

OCTAVO.-En el presente caso, en relación a la pretensión deducida, la Jueza de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel, permitiendo el contenido de la sentencia conocer cuál fue el razonamiento que llevó al sentenciador al corolario alcanzado, debiéndose dar por reproducidos los abundantes y acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia. Por otra parte, el contenido del recurso evidencia la intención de sustituir el imparcial criterio del Juez de Instancia por el interesado de parte, lo que por sí solo determinaría el fracaso del motivo. Teniendo en cuenta, además, y ello viene al hilo de si las cantidades entregadas han de computarse con o sin IVA, que ninguna prueba distinta a las obrantes en autos ha ofrecido la recurrente, y que el precio de la obra, cifrado en 120.202,42;Euros por la sentencia de instancia en orden a las pruebas practicadas, y particularmente el interrogatorio de los demandados (folio 136 vuelto, párrafo 2), se considera con IVA incluido, por lo que la parte de precio satisfecha, en buena lógica y con ello en concordancia, también lo debe ser con el IVA integrado.

Por otra parte, la cuestión del IVA, se introduce ex novo en la alzada, impidiendo la proscripción de la indefensión que la Sala entre a conocer sobre el mismo, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO.-Por último, se denuncia en el cuerpo del escrito del recurso, aunque luego no se hace mención alguna al respecto en el suplico del mismo, la indebida aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus. Pues bien, tal motivo debe ser desestimado desde la perspectiva de una sencilla consideración, cual es que la sentencia de instancia, si bien recoge la doctrina general relativa a dicha excepción, sin embargo no se asienta en la misma a la hora de alcanzar el fallo, sino que la exégesis de la misma evidencia que, a la hora de determinar la cantidad a cuyo pago se condena a los recurridos, se está exclusivamente al precio de la obra, el tanto por ciento de la misma ejecutada y los pagos realizados por los propietarios de la misma, sin entrar a considerar si lo realizado está o no bien ejecutado, por lo que no puede predicarse incorrecta aplicación de la mentada excepción cuando no lo ha sido en la sentencia impugnada.

Como colofón y para concluir, yerra la recurrente cuando afirma que la exceptio non rite adimpleti contractus solo permite exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible la realización exacta ( STS 5 de Noviembre de 2.007 ), por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - STS de 21 de Noviembre de 1.971 , 17 de Enero de 1.975 , de 15 de Marzo y de 3 de Octubre de 1.979 , por lo que el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Construcciones RuanoZapata S.R.L., contra la sentencia de 14 de Abril de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro , en los autos de Juicio Ordinario num. 62/2.015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, imponiendo las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.