Sentencia Civil Nº 464/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 146/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 568/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 146/2015.

SENTENCIA Nº 464/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 568/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella, seguidos a instancia de Don Simón , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Real Cortés Reina y asistido por el Letrado Don Juan Antonio López Álvarez, frente a Doña Amanda , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Rodríguez Castilla y asistida por el Letrado Don Javier Guerrero Ankersmit; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 568/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Simón frente a doña Amanda respecto al régimen de visitas en relación con la hija común que queda en la forma expuesta en el fundamento jurídico primero de la sentencia y debo desestimar la pretensión relativa a la supresión o disminución de la pensión compensatoria. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas pactadas en convenio regulador, por la que pretendía se extinguiera la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Divorcio dictada de mutuo acuerdo en la cantidad de 5.000 euros mensuales, o en su defecto, que se redujera el importe de la misma a la cantidad de 500 euros mensuales con una limitación temporal de tres años. Alega el recurrente que en la sentencia se incurre en error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho cuarto, estimando que las pruebas irrefutables que hay que tener en cuenta para valorar la capacidad económica del apelante para el pago de la pensión compensatoria son las siguientes: (i) Que los ingresos totales brutos que percibe que ascienden a 63.569 euros, como se desprende del certificado oficial emitido por las autoridades fiscales de su país de origen aportado como documento 17 de la demanda, en el que se contienen todas las rentas universales generadas en cualquier pate del mundo, que contiene todos los saldos positivos de todas su actividades incluso los arrendamientos de propiedades localizados en el extranjero, una vez deducidos los gastos e impuestos locales; (ii) Que de los ingresos totales brutos, y una vez deducido el tipo de gravamen aplicable al nivel de ingresos, que en Chipre se haya por debajo de la media europea, del 35% para rentas superiores a 60.000 euros, se obtienen unos ingresos netos anuales de 41.319,85 euros, que supone un total de renta mensual disponible de 3.443,32 euros; (iii) Que tiene unos gastos de 1.694 euros en concepto de alimentos y educación de la hija, cantidad que no cuestiona, pero que descontada la misma de los ingresos netos hace que éstos se vean reducidos a la cantidad de 1.749,32 euros, cantidad absolutamente insuficiente para poder afrontar el pago de la pensión compensatoria de 5.000 euros, además de hacer frente a los gastos de su propia vivienda, manutención y pago de la manutención de otro hijo habido de un matrimonio anterior; (iv) Que la demandada se encuentra en condiciones de trabajar, disponiendo de amplia experiencia laboral y dominando cuatro idiomas.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente y la disminución de sus ingresos que le impide afrontar una pensión compensatoria de tan elevada cuantía, interesando, bien la extinción, bien la reducción y temporalidad dela misma.Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción o reducción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

CUARTO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión. Debemos partir de que en este caso la pensión compensatoria fue fijada en la anterior Sentencia de Divorcio dictada con fecha 21 de octubre de 2013 que aprobaba el convenio regulador libremente suscrito por las partes con fecha 11 de julio de 2013, lo que supone el reconocimiento por el hoy apelante de la situación de desequilibrio que a la esposa ocasionaba la ruptura, lo que no es óbice para que pueda acordarse su extinción o reducción de acuerdo con lo expuesto, en aplicación de los arts. l00 y 101 CC , aun cuando debe llamarse la atención sobre el hecho de que la demanda de modificación de medidas se presenta con fecha 10 de junio de 2014, esto es, cuando ni siquiera ha transcurrido un año desde el dictado de la Sentencia que pretende modificarse. La parte apelante alega que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración probatoria. En la Sentencia apelada se expone, para desestimar la modificación pretendida, con argumentación totalmente compartida por esta Sala, que no existe prueba alguna relativa a la disminución de ingresos del demandante hasta el punto de no resultarle posible proceder al pago de la pensión compensatoria, ya que el mismo se basa en el abandono de la Sra. Amanda de su trabajo en el restaurante y en la prueba testifical, por sí sola insuficiente ya que los testigos no aportan datos reales de volumen de ingresos y gastos del restaurante, ocupación media, etc., y no existe dato objetivo alguno que permita valorar cuál era la situación económica del Sr. Simón cuando se dictó la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador, ni existe prueba alguna relativa a su actual situación económica, que según estima acertadamente la juzgadora de instancia, debió acreditar por medio de prueba documental, ya que en todo negocio existe una contabilidad que refleja los ingresos, gastos y ganancias, sin que ninguna prueba contable haya sido aportada sobre la disminución de ingresos en el restaurante en España; y sin que el hecho de la crisis económica tanto en Chipre como en España sea un hecho nuevo, teniendo en cuenta que el convenio regulador se firma en julio de 2.013. Y en cuanto al único dato económico que aporta el demandante consistente en el certificado emitido en Chipre que establece que sus ingresos brutos en relación con la declaración de impuestos para el año 2.013 fueron 63.569 Euros, tampoco permiten colegir según se argumenta en instancia, que los ingresos totales del Sr. Simón hayan sufrido desde julio de 2.013 una disminución del tal entidad que justifiquen la supresión o reducción de la pensión compensatoria.

Poco más cabe añadir a lo argumentado en instancia para la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia apeada. El recurrente pactó en convenio regulador firmado en julio de 2013 y ratificado en octubre de 2013, una pensión compensatoria para la apelada en cuantía de 5.000 euros mensuales. El certificado oficial de Chipre sobre sus ingresos, sobe el que hace girar todas las alegaciones del recurso relativas a la pérdida de ingresos e incapacidad económica para afrontar el pago de la pensión compensatoria libremente asumida, se refiere precisamente a 2013. No se han aportados certificados comparativos de los ingresos que obtenía a la fecha de la firma de convenio regulador y a la fecha de la demanda modificativa, y precisamente los ingresos que aporta relativos a 2013 coinciden con el año en que se pacta la pensión compensatoria, de donde se desprenden indicios de que los mismos eran superiores a los certificados por las autoridades de Chipre. El dato más significativo que aduce en la demanda, que no en el recurso, es el abandono por la apelada del negocio de restauración que dirigía de donde, según el recurrente en la demanda, se obtenían los ingresos para el pago de la pensión de alimentos y compensatoria, extremo que es negado por la demandada que aduce que su trabajo en el restaurante era remunerado, siendo ello congruente con los propios términos del convenio regulador (a los folios 32 y 33), en el que consta respecto de la pensión compensatoria que se fija en 5.000 euros, que se dice que la misma cubre los gastos propios de la Sra. Amanda y gastos de alquiler y mantenimiento, y en cuya cláusula expresamente se reconoce que la misma trabaja para la compañía PHE INVEST 2005 S.L. y que percibe un salario de dicha compañía (versión coincidente con lo expuesto por la Sra. Amanda ), acordando las partes que siga recibiendo el salario y que su importe sea deducido de la cantidad de 5.000 euros, y se alude en el siguiente párrafo que en tanto la misma mantenga dicho trabajo, el actor le abonará una cantidad adicional de 1.000 euros mensuales para afrontar el coste de contratación de una asistenta que le ayude en los quehaceres diarios y en el cuidado de la hija común durante el tiempo en que la misma trabaje. De los términos literales de la indicada cláusula en modo alguno puede estimarse que constituya una condición para el pago de la pensión compensatoria el hecho de que la apelada continúe trabajando, sino antes al contrario, se contemplan ambos escenarios, porque tampoco cabe alegar en este procedimiento su capacidad para trabajar que es un hecho conocido y reconocido por el recurrente, no obstante lo cual pacta voluntariamente una pensión compensatoria de 5.000 euros, sin que las pruebas practicadas, consistentes en ingresos declarados en Chipre en el mismo año del convenio regulador y divorcio, ni pérdida de clientela de uno de los negocios (falto de prueba) sean circunstancias en las que pueda ampararse a los escasos meses de la Sentencia, para pretender la extinción o reducción de la pensión compensatoria, debiendo ser confirmada la sentencia apelada y desestimado el recurso.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Simón , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella de fecha 31 de octubre de 2014 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 568/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-