Sentencia CIVIL Nº 464/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1405/2015 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1405/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 645/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Florencia
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaca Remírez
SENTENCIA Nº 464/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors Montolio Serra y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1405/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2015 en el procedimiento nº 645/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC
y apelada Florencia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Estimo la demanda formulada por Florencia contra Catalunya Banc, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participacions preferentes de fecha 2 de noviembre de 1999 , con devolución de prestaciones. Todo ello con las condenas siguientes: Condeno a Catalunya Banc a pagar a la actora la cantidad de 20.013,37euros, diferencia entre la inversión y la cantidad recibida por la venta de las acciones. Cantidad a la que se deberá sumar la que se corresponde con los intereses conforme al fundamento jurídico

TERCERO. Y restar, para realizar la compensación, la cantidad percibida por la demandante en concepto de rendimientos (cupones) que en este caso ascienden a 9.890,35 euros, con más el interes legal desde su cobro. Todo ello con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio La Sra. Florencia formuló demanda contra Catalunya Banc, SA con la pretensión que se declarase la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes llevada a cabo el 2 de noviembre de 1999 por un total de 30.000€, con restitución de las prestaciones por concurrir error en el consentimiento a causa de la incorrecta e insuficiente información precontractual recibida y subsidiariamente por infracción de normas imperativas. Por último, y también con carácter subsidiario, ejercitó acción de reclamación de indemnización por los daños y perjuicios que se le han causado.

Explica que trabajó hasta el año 1982 como operaria en diversas fábricas y posteriormente pasó a dedicarse a las labores del hogar. El dinero que invirtió en las preferentes provenía de la venta de un inmueble y como carecía de conocimientos financieros y de experiencia inversora, siguió los consejos del director de la oficina de Caixa Catalunya de la que era cliente desde el año 1979 y que además era amigo de su hermano.

Lo que se le explicó es que se trataba de un producto seguro, semejante a un depósito pero con mayor rentabilidad y con inmediata disponibilidad. Alega que la demandada ha incumplido la normativa reguladora del mercado de valores y a causa de la incorrecta información que se le ofreció, se la indujo a error.

Añade que, al canjearle las participaciones por acciones, le ofrecieron venderlas al FDG y si bien era por un precio inferior, tuvo que aceptarlo porque era la única solución que se ofrecía sin que ello supusiera una renuncia por su parte a reclamar el resto.

Catalunya Banc, SA se opuso a la demanda. Alegaba, en primer lugar, que no es competencia de la jurisdicción civil resolver sobre normas administrativas y en segundo lugar, la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de 4 años. Añadía seguidamente que (i) se limitó a ejecutar la orden de compra; (ii) que la venta de las acciones canjeadas al FGD además de confirmar de forma tácita la operación, resulta del todo contradictorio con las acciones ahora ejercitadas e invoca la doctrina de los actos propios; (iii) se le facilitó correcta información del producto y se cumplió con la normativa reguladora del mercado de valores;(iv) la propia demandante actuó sin la diligencia que le era exigible por lo que no puede apreciarse la excusabilidad del error; (v) no puede apreciarse falta de causa; (vi) ninguna información se le podía facilitar sobre un canje que tuvo lugar años después; (vii) no puede resolverse el contrato por una actuación previa a la contratación; (viii) no puede prosperar una acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de relación causal entre el incumplimiento que se le atribuye y el daño por el que se reclama; en cualquier caso de la cantidad que se reclama como indemnización deberían deducirse los rendimientos percibidos; (ix) no pueden pedirse los intereses legales porque no son los que prevé el artículo 1303CC y supondrían un enriquecimiento injusto.

La sentencia desestima la acción de nulidad radical y estima la de nulidad por vicio del consentimiento.

Entiende que la entidad demandada no facilitó a su cliente correcta información del producto y que esta falta de información provocó en ella error vicio en el consentimiento que no le es imputable. Descarta que la operación haya quedado confirmada por la venta de las acciones canjeadas que se ofreció y a demandante aceptó como una alternativa de liquidez. Y en consecuencia, y de conformidad con el artículo 1303 CC , acuerda que la demandada abone la cantidad resultante de restar de la inversión inicial de 30.000€, la cantidad recuperada del FGD por la venta de las acciones, 9.986,63€, con más los intereses. Y la demandante habrá de devolver los rendimientos cobrados (9.890,35€) con sus intereses legales desde su cobro. Los intereses que debe abonar la demandada serán los legales desde la fecha de cargo en cuenta de la cantidad de 30.000€ hasta la venta de las acciones al FGD y desde la fecha de la venta de las acciones al FGD, el interés legal de la cantidad de 20.013,37€. Las costas se imponen a la demandada.

La demandada recurre alegando que: Si bien la carga de la prueba de la información ofrecida le corresponde a esta entidad, deberá de ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso. En el presente caso se pretende la nulidad cuando ya habían transcurrido 15 años. Alude al respecto al tiempo transcurrido y a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Invoca al efecto la doctrina del retraso malicioso o desleal.

se ha valorado erróneamente la prueba practicada respecto a la información ofrecida y cumplimiento de sus obligaciones.

la venta de las acciones al FGD, además de ser una actuación en contra de la acción ejercitada ( actos propios) impide la restitución de las acciones y es incompatible con la nulidad que se pretende.

niega haber prestado asesoramiento habiéndose limitado a ejecutar el mandato de compra que había recibido de su cliente.

los intereses que puede reclamar la demandante son los que hubiera percibido en un depósito o un plazo fijo.

en cualquier caso, debería de dejarse sin efecto la condena al pago de las costas por dudas de derecho.

La demandante solicita la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.



SEGUNDO.- Características y naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable.

I. La sentencia que se recurre refiere en el segundo de sus fundamentos jurídicos las características y riesgos de la participaciones preferentes. Atendida su corrección y los términos en los que se ha planteado el recurso, bastará con trascribir la definición y caracterización que de este producto efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2016 : '1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.



SEGUNDO.- Deber de información.

Dª Florencia suscribió las participaciones preferentes en fecha anterior a la propia Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) que no fue traspuesta al ordenamiento jurídico español hasta la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. No obstante, no puede obviarse que la conocida directiva MiFID no ha hecho más que acentuar los principios y previsiones que ya recogía de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor y sus posteriores desarrollos reglamentarios.

Así, afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2016 que también la normativa pre - MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataran de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79 se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV, relativo a las obligaciones de diligencia y transparencia, expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' . En su artículo 79 bis.3 LMV se refiere concretamente al deber de información del mismo modo que el artículo 64.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y ya, más recientemente, la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros.

A la obligación de prestar información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)' Y añade en la de 24 de abril del 2015, que e ste deber de información 'presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada '.



TERCERO.- Perfil del cliente y asesoramiento I. Para examinar si Catalunya Caixa cumplió con el deber de información que le era exigible y que debía prestar a su clienta es necesario determinar su perfil como inversora.

Y es que como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

Sostiene la demandante que es persona de perfil conservador, sin conocimientos financieros y que nunca había invertido en productos de riesgo. La demandada no cuestiona que realmente sea así y de hecho quien fue el director de la oficina, al comparecer como testigo, ha reconocido que se trataba de una persona trabajadora, sencilla, ahorradora... Por otra parte, ningún dato consta en los autos ni se ha facilitado que permita concluir que fuera la Sra. Florencia una inversora profesional o con conocimientos financieros o experiencia inversora en ese tipo de productos. En el documento emitido por CX el 24 de octubre de 2013 (f. 59) refiere que estas preferentes es el único producto que tenía contratado con la entidad desde el 2 de noviembre de 1999 y nada indica en relación a fechas anteriores.

II. Niega la demandada haber prestado servicio de asesoramiento a la ahora demandada y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

La demandante alega que fue el director de la oficina, D. Fulgencio , quien le ofreció y recomendó el producto y ni tan siquiera en el recurso cuestiona la demandada que fuera así. Lo que alega esta litigante es que 'no existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general'.

Pues bien, planteado en este punto el recurso en tales términos, lo primero que se ha de señalar es que expresamente ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante ' y la demandada.

Como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), frente a un ' asesoramiento recurrente' existe también un 'asesoramiento puntual'. Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión. En este sentido resulta relevante tener presente las consideraciones que efectúa la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su guía obre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, de acuerdo con las cuales cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales como ocurrió en el presente caso.

Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por contra, 'n o se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En cualquier caso y en términos puramente dialécticos, incluso de no haber sido así y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no por ello desaparecía aquella obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando. Es en esta falta de información precontractual que, como incumplimiento de sus obligaciones, imputa la parte demandante a la entidad demandada y que la sentencia que se recurre considera acreditado.



CUARTO.- Producto ofrecido. Carga de la prueba y valoración de la practicada en relación a la información ofrecida.

Corresponde a la demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su clienta sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características(entre otras, STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pues bien, lo primero que se ha de señalar es que un producto complejo como el que se ofreció a la demandante con las características antes descritas no es un producto adecuado para un cliente de perfil conservador y ahorrador Dicho lo anterior, en lo que insiste la demandada en el recurso es que prestó a su clienta correcta y adecuada información acerca del producto. El juzgado entiende que no es así y un nuevo examen de las actuaciones lleva a este tribunal a compartir la valoración que se ha efectuado en la primera instancia. Como concluye el juzgado, la prueba practicada no acredita que la demandada hubiera cumplido su obligación en los términos que le era exigible con un cliente no inversor sin conocimientos financieros ni experiencia inversora y de un perfil como el de la Sra. Florencia .

Frente a las alegaciones de la parte demandante, realmente ni se ha aportado por la demandada documentación que acredite la información facilitada ni la testifical del entonces director de la demandada permite tenerlo por acreditado. Más bien, todo lo contrario. Lo que explica este testigo pone en evidencia precisamente que se le ofreció como un producto 'cien por cien seguro' y con la garantía de la entidad. Añadió que se comercializaba sin riesgo, que nada se decía sobre la posibilidad de pérdida de capital y se explicaba que se podía recuperar la inversión acudiendo a un mercado interno en el que se cruzaban las compras y ventas de todas la oficinas de la entidad.

Esta testifical lo que acredita es que no se le trasladó correcta y completa información del riesgo que conllevaba el producto de pérdida de la inversión de modo que la Sra. Florencia , sin saberlo y no siendo informada de ello, lo asumió al adquirir las participaciones preferentes.

La demandada aporta el folleto de la 1ª emisión de participaciones preferentes serie A que, al margen de no constar que fuera entregado a la Sra. Florencia y en su caso que lo fuera con la suficiente antelación, no permite demostrar que la demandada cumpliera con su deber de información porque solo refiere las condiciones de la emisión y no a las características y riesgos del producto más allá de aludir a la garantía solidaria e irrevocable de Caixa Catalunya y al derecho del titular de las participaciones preferentes, en tanto forman parte del capital social, de percibir unos dividendos variables de un mínimo del 4% hasta el 2 de noviembre de 2002 condicionado ' a l'existència de prou BeneficiDistribuible i a les limitaciones imposades per la normativa bancària espanyola sobre recursos propis '. De la información contenida en este folleto (de haberle sido entregado pues ni el testigo pudo aseverar haberlo sido), y con la recibida verbalmente por el director de la oficina, la Sra. Florencia , con su falta de experiencia ( f. 59) y conocimientos, no podía llegar a conocer y comprender los riesgos que conllevaba el producto.

Acompaña también la demandada el folleto informativo completo verificado e inscrito en la CNMV pero ni este documento de más de 50 páginas fue entregado a la demandante ni, de haberlo sido, era idóneo para explicar un producto complejo como el que se le ofreció a un cliente sin especiales conocimientos como era la Sra. Florencia .

Sostiene, por otra parte, la recurrente que el sólo hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual hasta transcurridos unos años desde la adquisición permite presumir que la Sra. Florencia dispuso de la información necesaria, siendo entonces a ella a quien le incumbiría desvirtuar aquella presunción.

El argumento no puede ser acogido. Como razonábamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/13 ) el transcurso de tan prolongado espacio de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que la ahora demandante efectuó la inversión en la confianza de la seguridad de la misma sin advertir el error sufrido en su adquisición. Precisamente, sus quejas tuvieron lugar cuando dejó de percibir rendimientos y conoció la aprobación de un plan de resolución de Catalunya Banc que comportó el canje obligatorio de instrumentos híbridos y deuda subordinada por acciones de la entidad que no cotizaba en bolsa ( f.59, 70 y 226).

Por otro lado, como también hemos mantenido en anteriores resoluciones ' la información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron' ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, R-1332/15 ).



QUINTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, como ya mantenía la STS de 17 de diciembre de 2008 , siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...) Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap es de perfecta aplicación al presente caso.

La existencia de tales deberes de información sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , 'pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La demandada refiere a tales efectos que la demandante no actuó con la diligencia que le era exigible para llegar a conocer el producto que se le ofrecía. Tampoco este argumento puede ser acogido. En un supuesto similar, razonaba al respecto el Tribunal Supremo que ' la existencia del deber de información del art. 79bis.3 LMV, que se justifica por la asimetría informativa, conlleva que su incumplimiento por el banco haga excusable el error en que pueda incurrir el cliente minorista sobre lo que debía ser objeto de información, sin que pueda trasladarse la responsabilidad del error al propio cliente por no haberse asesorado mejor(...

)'( STS 17 de noviembre de 2015 ).

En conclusión, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto complejo e inadecuado como un producto seguro cuando lo cierto es que no era así.



SEXTO.- Canje por acciones y venta al FGD. Confirmación del contrato impugnado y actos propios I. Sostiene la apelante que con la venta de las acciones canjeadas al FGD se produjo la confirmación o convalidación del contrato, de conformidad con lo que prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

Es cierto que conforme el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En el presente caso, sin embargo, lo acontecido no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió vender las acciones al FGD porque ésta era la única solución que se le ofrecía para recuperar su inversión. En la propia información escrita que ofrecía Catalunya Caixa sobre el procedimiento de canje de instrumentos híbridos ya se contemplaba la posibilidad de venta de las acciones al FGD y expresamente se indicaba que ' acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales'(f. 74). No puede, pues argumentar ahora la demandada que esa venta suponía renunciar a las reclamaciones judiciales que posteriormente han sido ejercidas.

En su sentencia de 12 de enero de 2015 el tribunal Supremo , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'.

II.Por otra parte, y en contra de lo que sostiene la recurrente, el canje por acciones y su posterior venta no ha de impedir que la acción de nulidad ejercida pudiera prosperar.

La declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

En el presente caso, como hemos señalado en litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión , parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales, como ha explicado el actual directos de la oficina.

III. Tampoco puede apreciarse que la demandante esté actuando en contra de sus propios actos.

Señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 6 de octubre de 2016 ( núm.605/16 ) que ' el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior '.

De este modo la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

Tiene esta doctrina su fundamento, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo de 2012 , 25 de febrero de 2013 , 6 de octubre de 2016 ...) en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. Por ello, ha entendido la jurisprudencia que precisamente los actos que están viciados excluyen la aplicación de aquella doctrina porque no puede inferirse de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza cuando hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'n adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no aprecia este Tribunal que la demandante aceptara la inversión en sus concretos términos puesto que la denunció cuando tomó cabal conocimiento que, en contra, de lo que se le había informado no se trataba de un producto cien por cien seguro y garantizado irrevocablemente por Caixa Catalunya.

SÉPTIMO.-Intereses Insiste la demandada en su recurso en la improcedencia de tener que pagar intereses legales por ser éstos superiores a los que hubiera percibido la demandante con un plazo fijo o cualquier otro un producto sin riesgo.

También en este punto ha de ser desestimado el recurso puesto que el pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el artículo 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante de restituir los intereses trimestralmente percibidos desde la firma de las órdenes de compra con sus intereses pues los frutos del dinero son los intereses.

Como hemos razonado en anteriores resoluciones (Rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...)carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

En su sentencia de 30 de noviembre de 2016 ha señalado el Tribunal Supremo que , declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

OCTAVO.- Costas de la primera instancia Solicita subsidiariamente Catalunya Banc que se deje sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho por no ser homogéneas ni uniformes las interpretaciones que vienen haciendo los Juzgados lo que hace que devenga ' legítima la defensa de esta parte postulando aquello que otros tribunales estiman, sin que se pueda considerar absolutamente infundados los motivos para mantener el litigio '.

No aprecia este tribunal que concurran en el presente caso serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento ( art.394.1 LEC ). La facultad de no imponer las costas por dudas de hecho o de derecho es una facultad excepcional que el Tribunal Supremo entiende que ni los juzgados tienen obligación de ejercer ni de motivar por qué no ejercen tal facultad ( SSTS de 17 de julio de 2008 , 4 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016 ).

NOVENO.- Costas de la apelación La desestimación del recurso comporta que sea la apelante quien deba hacerse cargo de las costas de la apelación ( art.398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº -31 de Barcelona en fecha 20 de octubre de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y, en consecuencia, confirmar esta resolución en todos sus extremos.

Son a cargo de la apelante las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.