Sentencia CIVIL Nº 464/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 892/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2015/0000949

Recurso de Apelación 892/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 125/2015

APELANTE:D. Rafael

PROCURADOR: D. JULIO CABELLOS ALBERTOS

LETRADO: D. ADOLFO MATA VALENTÍN

APELADA:Dña. Julieta

PROCURADOR: D. FELIX DEL VALLE VIGÓN

LETRADO: D. JESÚS MARÍA REDONDO LAVÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

_____________________________________________

En Madrid a 6 de junio de 2017

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 125/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Rafael , representado por el Procurador don Julio Cabellos Albertos y asistido por el Letrado don Adolfo Mata Valentín

De la otra, como apelada doña Julieta , representada por el Procurador don Félix del Valle Vigón y defendida por el Letrado don Jesús María Redondo Lavín.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de febrero de 2016, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 40/16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Rafael contra Doña Julieta , debiendo en consecuencia, suprimirse la pensión compensatoria recogida en la estipulación sexta del convenio regulador de 9 de febrero de 2007 recogido en sentencia de 6 de junio de 2007 (DMA 221/07), así como añadiéndose un punto K) a la estipulación cuarta 'K) el fin de semana siguiente a las vacaciones, la custodia le corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado de las vacaciones con sus hijos, siempre y cuando el último fin de semana hubiere sido disfrutado por el mismo cónyuge', manteniéndose el convenio regulador en el resto de los pronunciamientos que contiene, desestimando expresamente la pretensión de modificación de la pensión alimenticia a favor de las tres hijas.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

De conformidad con la redacción dada por la Ley 37/11 de 10 de octubre, al artículo 458 de la LEC , el recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo, Doña María Yolanda Bonilla Sánchez, Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 5 de DIRECCION000 y su partido'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rafael , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Julieta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 9 de febrero de 2007, fue aprobado por la Sentencia que, en 6 de junio siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que don Rafael contribuiría a los alimentos de las tres hijas comunes, que quedaban conviviendo con la otra progenitora, con la suma mínima de 1200 € al mes (400 € por cada una de ellas), que podría fluctuar hasta un máximo de 1500 € en función de las posibilidades económicas del alimentante.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Rafael solicita de los tribunales que la citada pensión quede reducida a 200 € al mes por cada una de las hijas. En apoyo de dicha pretensión se alega que, al tiempo de suscribir el convenio regulador, el citado litigante gozaba de una holgada situación económica, pues compaginaba su trabajo como miembro de las Fuerzas Armadas con su participación en una empresa dedicada a la construcción, en tanto que, en la actualidad, sus únicos ingresos son los derivados de su nómina como militar, sobre la que además pesa un embargo, pues la antedicha empresa se encuentra en concurso de acreedores necesario. Y se añade que tiene que hacer frente a los gastos derivados de su nuevo matrimonio, fruto del cual han nacido dos hijos. Respecto de la demandada se expone que dispone de recursos propios, producto de su actividad laboral.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- En el caso que ahora nos ocupa, el demandante no aporta a las actuaciones los datos que permitan realizar el imprescindible cotejo comparativo exigido, en orden al postulado acogimiento de su pretensión, por los antedichos preceptos, habida cuenta que, al margen de efectuar un genérico, e insuficiente, alegato, sobre su holgada situación económica al tiempo de suscribir el antedicho convenio, no presenta prueba alguna ni del status económico que entonces tuviera la empresa de construcción en la que, además de su trabajo en las Fuerzas Armadas, desempeñaba su actividad laboral, ni, en definitiva, de los rendimientos que pudiera obtener a través de dicho desempeño empresarial.

Y es lo cierto que, como ha quedado cumplidamente acreditado en el curso ulterior de esta litis, los recursos de los que actualmente dispone el citado litigante no quedan constreñidos, al contrario de lo que se expone en dicho momento inicial del procedimiento, a los derivados de su nómina como militar, pues completa los mismos con los rendimientos derivados de su actividad empresarial en la entidad 'Ríos& García S. L.', de la que su actual esposa es socia única, y aquel apoderado, habiendo figurado también como administrador único. Dicha entidad tiene por objeto social la administración de entidades mercantiles y asociaciones o comunidades de interés común, integrando en estas últimas todo tipo de asociación en forma de Comunidades de Propietarios, tanto de bienes de naturaleza urbana como rústica. Los informes de detectives incorporados a las actuaciones ponen de manifiesto que quien realmente está al frente de dicha actividad es el Sr. Rafael , contando la empresa que el mismo regenta de hecho con dos contables, tres gerentes, tres administradores y un abogado en plantilla (vid folio 556).

En el escrito de formalización del recurso, alega la dirección Letrada de dicho litigante que no consta acreditado que de la referida actividad empresarial se hayan obtenido ingresos, y menos aún que los mismos sean periódicos y mantenidos en el tiempo; pero con tal planteamiento parece querer olvidar que, en el marco procesal en que se desenvuelve la presente contienda, incumbe a quien pretende la modificación de lo acordado en el anterior procedimiento la carga de acreditar cumplidamente su status pecuniario ( art. 217-2 L.E.C .), tanto antecedente como actual, en orden a determinar si el mismo ha experimentado un cambio susceptible de activar los mecanismos al efecto contemplados en los antedichos artículos 90 y 91; en otro caso han de operar las previsiones al efecto contenidas en el apartado primero del citado artículo 217, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de acreditar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

De otro lado, la actual situación familiar del actor, con la correspondiente asunción de nuevas obligaciones económicas, no se erige, por sí sola, en causa de entidad suficiente para acoger la pretensión que reproduce ante la Sala, pues la obligación alimenticia que a dicho litigante incumbe respecto de los dos hijos habidos de su actual relación no puede, en principio, perjudicar la preestablecida respecto de la prole habida de su anterior unión nupcial, y ello salvo que se demuestre que su actual status pecuniario no le permite seguir manteniendo, en el nivel preestablecido, el citado deber pecuniario sin desatender, en mayor o menor medida, las nuevas obligaciones alimenticias asumidas.

Y en cuanto, según se ha expuesto, el referido litigante no expone a la consideración de los tribunales, con el imprescindible refrendo probatorio, los recursos de que pudiera disponer tanto al tiempo de tramitarse el anterior procedimiento de divorcio como en la actualidad, tampoco bajo dicho planteamiento puede prosperar el recurso formulado.

En el convenio regulador en su día suscrito por los ahora litigantes ya se contempló la posible incorporación futura de la Sra. Julieta al mercado de trabajo, sin que se estableciera, para dicha eventualidad, una redistribución de la obligación alimenticia allí establecida. Ha de tenerse en cuenta igualmente, según viene manteniendo esta Sala, que la mejora económica del progenitor custodio (que en el caso queda lastrada por la pérdida del domicilio familiar y la necesidad de cubrir en régimen de alquiler el alojamiento del grupo familiar encabezado por la demandada) no tiene entidad, aisladamente y salvo estrechez en tal ámbito del otro progenitor, no demostrada en el caso, para reducir la aportación alimenticia de este último, debiendo, por el contrario, repercutir en una más holgada cobertura de las diversas necesidades de la prole.

Finalmente, las retenciones salariales que sufre el ahora recurrente no demuestran, por sí solas, otra cosa que el incumplimiento de obligaciones económicas contraídas por el mismo, pero no que carezca de la capacidad necesaria para seguir haciendo frente a las diversas cargas que pesan sobre dicho litigante.

Por todo lo expuesto, no encontramos motivos hábiles en derecho que permitan acoger, en todo o en parte, la pretensión formulada.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso, por imperativo del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Rafael contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 125/2015, entre dicho litigante y doña Julieta , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena al apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0892 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe