Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 295/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 295 (Convenio Colectivo de Sector de INDUSTRIA DEL ABANICO Valencia) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 707/14
JUZGADO Instancia e Instrucción nº 2 Villajoyosa
SENTENCIA N.º 464/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de octubre del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el
número 707/14 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Villajoyosa y de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte co-demandada, D. Cayetano
, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Engracia Abarca Nogués y dirigida por el Letrado
D. José Luis Benedicto Gil; y como parte apelada el demandante, D. Darío , sustituido por sus sucesores
Dª. Mónica , D. Domingo y Dª. Ofelia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Vicenta María
Sellés Mingot y dirigidos por el Letrado Dª. Ana María Lloret Such, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Villajoyosa, en los referidos autos tramitados con el núm. 707/14, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Vicente María Sellés Mingot, en nombre y representación de D. Darío , Debo condenar y condeno a D. Eusebio , Evelio y a D. Cayetano al pago al actor de la cantidad de 101,235,87 euros, más los intereses legales devengados desde la echa del requerimiento extrajudicial (5 de febrero de 2014), con expresa imposición de las costas ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento a los demandados.' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 26 de marzo de 2018 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 295/C-87/18 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la Sentencia de instancia la pretensión deducida por el Letrado D. Darío (hoy sostenida tras su fallecimiento, por sus herederos), relativa a la deuda reconocida por los demandados en documento fechado en fecha 9 de marzo de 1999, deuda derivada de la relación profesional habida entre las partes, por importe de 100.799,35 euros más 436,52 euros por gastos.

A esta conclusión llega la Sentencia en la consideración de que el documento de reconocimiento de deuda está suscrito por los demandados, constituyendo la causa de la obligación reconocida el listado de minutas del actor por los servicios profesionales prestados a los demandados, estando igualmente acreditados los gastos reclamados, también asumidos por los demandados en su reconocimiento de la deuda. Y rechaza la Sentencia la alegación de prescripción hecha por el co-demandado D. Cayetano porque la excepción la plantea no en fase de alegaciones, en la que estuvo en situación de rebeldía procesal, sino con posterioridad, quedando por tanto al margen del debate y objeto de litigio que impide su examen y análisis.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación el co-demandado personado en el pleito, D. Cayetano , que formula sus iniciales planteamientos a partir del reconocimiento en el CEDH del derecho fundamental de acceso a la justicia e interdicción de la indefensión - art 6.1 CEDH - y del principio de primacía de la doctrina del Tribunal Europeo sobre aquél precepto por imperativo del art. 3 de la Directiva 93/13 y de la STC de 5 de noviembre de 2015 , señalando que en el caso, habiendo quedado acreditado que el reconocimiento de deuda suscrito por su parte es de 1999 y también que en momento previo a la formulación de la demanda en momento alguno se hizo valer por el demandante, la acción está prescrita e incluso -añade el apelante- caducada por el transcurso voluntario por parte del actor del tiempo para reclamar la deuda, añadiendo que tales planteamientos se formularon ante el Tribunal de Instancia una vez compareció el recurrente, razón por la cual -concluye- debe reconocerse que la deuda está prescrita y caducada.

Posición del Tribunal.

La declaración de rebeldía - art 496 y ss LEC - tiene como consecuencias para el litigante no comparecido, que si se persona con posterioridad a la contestación a la demanda, cualquiera que sea el estado del proceso en el que este comparezca, se entenderá con él la sustanciación del mismo pero -y ésta es una de las características consecuenciales de la rebeldía- sin que éste pueda retroceder en ningún caso el proceso. Dicho de otro modo, supone, conforme al principio de preclusión, que cuando la personación se produce con posterioridad a la fase de alegaciones se pierde la parte la posibilidad de introducir excepciones procesales o materiales, produciéndose plena preclusión respecto de lo que no sea apreciable de oficio, como es el caso de la figura de la prescripción, que es la institución -no la caducidad- a la que alude el recurrente en los motivos señalados y bajo cuya égida cabe calificar el derecho temporal del ejercicio de una acción derivada de una obligación pecuniaria de un contrato de servicios profesionales, tal y como señala el ATS de 22 de abril de 2014 -Recurso 257/2013 - cuando afirma que el reconocimiento de deuda ' queda sometido al mismo régimen de prescripción que la deuda preexistente que se reconoce '.

No infringe por tanto la Sentencia recurrida, ni el régimen de prescripción y ni el régimen de rebeldía ni, desde luego, la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos en materia de defensa y de acceso a la justicia ninguna pues, en base a la situación procesal producida y a la preclusión producida por la posterior personación, que no son sino razones legales, es por lo que no examina la Sentencia la excepción formulada, no vislumbrándose en ello indefensión ninguna cuando se trata, a la postre, de una oportunidad voluntariamente perdida por parte del demandado.

Conviene recordar aquí que es doctrina constitucional reiterada que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación, están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto ( SSTC 69/1984 ; 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 124/1988 y 145/1998 ).

Debemos en consecuencia confirmar la Sentencia de instancia en este punto y desestimar los motivos examinados.



SEGUNDO.- Plantea en segundo lugar el recurrente vulneración del art. 7.2 CC por abuso del derecho al formularse la pretensión con retraso desleal.

Alega que el actor no solo debe demostrar su derecho, es decir, acreditar la deuda, sino también que la reclamación de su derecho se efectúa en momento justo, siendo así que en el caso, al declarar el demandante se contradijo y reconoció que durante más de cinco años no efectuó reclamación extrajudicial alguna a los demandados.

Posición del Tribunal.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 20/11/2007 ; 07/06/2010 ; 03/12/2010 y 12/12/2011 , la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo.

Dice en concreto la última de las Sentencias referenciadas que ' Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la 'Verwirkung' en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal....Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho '.

De cuanto queda expuesto se infiere con cierta claridad que para la aplicación de tal doctrina es necesario no solo el ejercicio tardío del derecho sino que exista una conducta de la parte acreedora que pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, que no cabe presumir.

Así lo destaca la STS de 07/06/2010 al señalar que cuando no se describe actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del derecho, no puede hablarse de retraso desleal con la consecuencia de tenerse por antijurídica su lejana pretensión. ' La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23/10/2009, RC nº 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998 ).' .

Pues bien, en el caso, debe indicarse que solo está acreditado el mero transcurso del tiempo pero no otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora.

Si se considera -como hemos visto- que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que no cabe presumir, en el caso, vista la conducta desarrollada por el demandante para cobrar la deuda, iniciando litigios posteriores al reconocimiento de la deuda que contemplaba incluso los gastos que se hicieran en tal sentido, la conclusión que cabe alcanzar es que en absoluto ha habido abandono ni aquiesciencia en favor una apariencia de condonación de la deuda.

Es por ello que debemos rechazar la alegación de abuso de derecho y desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.



TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC -

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito realizado para recurrir de la parte apelante - Disposición Adicional Décimoquinta, nº 8 LOPJ - al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte co-demandada, D. Cayetano , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Engracia Abarca Nogués, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Villajoyosa de fecha 26 de mayo de 2016 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-