Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 585/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.464 /18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. . JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 10 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 585/17, los
autos de Juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº Dos de Roquetas de
Mar, seguidos con el número 246/16 entre partes, de una como demandante apelado Dª. Josefa , representada
por el Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigida por el Letrado D. Álvaro Azcárraga Gonzalo, y de otra como
demandada apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Fuentes Mullor
y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Barón Carretero en representación de Doña Josefa , formulo los siguientes pronunciamientos: DECLARO la nulidad de la cláusula suelo recogida en la estipulación TERCERA bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 14 de febrero de 2006; CONDENO a UNICAJA BANCO S.A , a pagar a la parte actora la suma resultante de la liquidación que debe realizar la demandada correspondiente con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, así como al pago de los intereses legales correspondientes desde el día 16 de febrero de 2016.

Se imponen las costas a la entidad demandada UNICAJA BANCO S.A'.



TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la Sentencia dictada que fue admitido en ambos efectos, al que se opuso en tiempo y forma la parte actora, elevándose los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes en plazo legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandada UNICAJA BANCO SAU recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto, se dictara sentencia estimando el recurso interpuesto, acordando la revocación íntegra de la Sentencia de instancia y el dictado de nueva Sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda absolviendo a la demandada -apelante de las pretensiones deducidas en su contra, al entender que al superarse el doble filtro de inclusión y de transparencia, la cláusula suelo es plenamente válida.

Con carácter subsidiario, y solo en el caso de no estimarse la validez de la cláusula suelo, interesaba la revocación de la Sentencia de instancia en lo referido a la retroactividad total de la cláusula suelo con la subsiguiente devolución de cantidades por ser contraria a derecho y lesiva de derechos fundamentales.

A los anteriores efectos alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto que en el caso de autos por parte del juzgador se yerra en relación con la misma, en cuanto que la Notario autorizante indica expresamente en la Escritura: 'Que no existe discrepancia alguna entre la oferta vinculante presentada por la Entidad acreedora a la parte prestataria, que ésta me exhibe y las cláusulas de orden financiero', 'En su consecuencia, yo la notario, les leo el contenido íntegro de éste instrumento público. Manifiestan expresamente su consentimiento'. Considera la apelante que dichos párrafos echan por tierra la valoración de la prueba de la primera instancia, pues por un lado, dejan perfectamente acreditado la existencia de la Oferta vinculante, en contra de lo indicado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se expresa en el sentido de que no entregaron, ni el folleto informativo, ni la oferta vinculante, y por otro deja fuera de toda duda que, la escritura se leyó íntegramente y se aceptó, al contrario de lo que indicó la actora en la vista de que no se acuerda de nada, dejando además patente que, la declaración de la demandante, estaba claramente dirigida cayendo en contradicciones.

Aduce la parte que la cláusula suelo inserta en la Escritura pública obrante en los autos cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez, pues la cláusula en cuestión se expresa en el sentido de que: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', considerando la apelante que es evidente que el consumidor medio, de leer dicha cláusula le resulta plenamente comprensible, por tanto no adolece de falta de claridad. Que la más reciente doctrina del Tribunal Supremo representada por la Sentencia de 9 de marzo de 2017 persigue que no se metan en el mismo saco todas las cláusulas suelo , discriminando entre aquellas que efectivamente se encuentran enmascaradas entre una abrumadora cantidad de datos y las que efectivamente, comoen el caso de la apelante, aparecen resaltadas en negrita mostrándose como la cláusula principal del contrato, que la apelada tuvo oportunidad de conocer la cláusula al momento de la contratación, tanto a través de las explicaciones dadas en la propia oficina, como a través de la lectura y asesoramiento del Notario en la oficina notarial, por lo que el supuesto desconocimiento de la cláusula suelo, no se debe a una falta del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria, sino a una falta de diligencia por parte del prestatario que no prestó la atención suficiente a la información que se le estaba ofreciendo desde la entidad bancaria y el propio Notario. Que en relación con el control de transparencia, no se crea en el presente caso, una 'apariencia de interés variable', puesto que el tipo de interés es el efectivamente pactado por las partes en virtud de la modificación introducida, el interés varió de forma efectiva , conforme al índice de referencia , desde la suscripción del contrato en el año 2006, hasta la efectiva aplicación de la llamada cláusula suelo que se produjo varios años después con la bajada del euribor con motivo de la crisis económica mundial. Por tanto, si durante años el tipo de interés varió, no puede sostenerse que se ha producido una 'apariencia de contrato a interés variable', pues el interés es variable de forma efectiva y no aparente.

Manifiesta además la parte que, es la única cláusula que se resalta en negrita en todo el contrato, lo que no hace sino demostrar que se exponía a los prestatarios como una cláusula de mayor importancia que las demás, a la que ellos también debían prestar mayor atención, que el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 2017 así lo expresa, y que se puede comprobar como no existe cláusula techo en el préstamo de autos, de forma que no se inserta una cláusula techo como aparente contraprestación de la cláusula suelo. Así como que, no fue hasta el año 2011 cuando nuestro derecho positivo introdujo la obligación de entregar por escrito la simulación de escenarios diversos y de forma previa a la contratación, por lo que parece fuera de lógica jurídica exigir a la apelante el cumplimiento de obligaciones que no existían en el momento de la contratación y lo mismo en relación con la entrega de diversas ofertas, ya que no existía obligación legal específica alguna que lo impusiera en el momento de la contratación. Que la ubicación de la cláusula se encuentra en un apartado solo y exclusivo para ello, con título en negrita y subrayado, siendo la única cláusula de toda la escritura que está redactada de dicha forma, resaltando y llamando la atención sobre su importancia. .

En segundo lugar, alega la vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC y subsiguiente vicio interno de la Sentencia apelada por incongruencia 'ultra petitum'. Ello porque en el procedimiento civil, se ha de partir del principio de rogación que impone al juez pronunciarse en su Sentencia en los estrictos términos de los suplicos de los escritos de demanda y contestación. Y en el presente caso, la petición principal es la devolución de cantidades desde fecha 9 de mayo de 2013, por lo que si tal petición está limitada a tal fecha, toda concesión judicial de mayor cantidad que la pedida entraría dentro de la incongruencia por 'exceso' absolutamente prohibida en el ámbito del derecho civil, siendo palmario que al concederse la retroactividad total, se está dando más de lo pedido por la parte en su acción principal, la devolución de cantidades se solicitaba conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la retroactividad de las cláusulas suelo, doctrina que limita la retroactividad de la devolución de cantidades desde 9 de mayo de 2013.

Manifiesta la apelante, que en el caso de no estimarse el recurso de apelación interpuesto, estaríamos ante un supuesto se incongruencia por exceso, toda vez que se daría a la parte contraria más de lo pedido.

Asimismo alega, indebida aplicación de la solución dada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 respecto de los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, sobre la base de que el hecho de que se haya dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 no es óbice para que las sentencias patrias estimen la retroactividad limitada a 9 de mayo de 2013, porque en caso de no estimarse, se estaría vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la devolución de la cláusula suelo, doctrina que está plenamente vigente.

Igualmente alega la ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, de la doctrina jurisprudencial del TJUE y de las consideraciones de los Abogados Generales, porque la normativa y jurisprudencia nacional es directamente aplicable en el territorio español, por tanto debe ser respetada, algo que en modo alguno se contradice con el Derecho y Jurisprudencia de la Unión Europea, en tanto en cuanto el propio TJUE reconoce que las bases sentadas por la STS de 9 de mayo de 2013 no contradicen el derecho de la Unión, puesto que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 establecen la obligatoriedad de los Estados Miembros de alcanzar un efecto disuasorio de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos con consumidores, más no se refieren a un efecto restitutorio, ni el alcance que deba tener el mismo. Por tanto, corresponde a cada Estado miembro, a través de su normativa y jurisprudencia determinar en su caso, dicho efecto restitutorio y su alcance , lo cual se estableció ex nunc con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013.

En definitiva, considera que no existe razón por la cual el advenimiento de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 deba modificar una doctrina asentada y bien fundada, por lo que no procede la devolución de cantidades cobradas en aplicación de un tipo de interés mínimo a los consumidores que contrajeron préstamos hipotecarios con Unicaja desde el origen del mismo, puesto que ello contraviene la normativa y jurisprudencia interna en concreto la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En último término, se alega conculcación del artículo 24.1 de la Constitución, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que considera que el fallo de la Sentencia apelada en ningún caso se puede considerar fundado en derecho al basarse en una Sentencia no aplicable directamente a nuestro ordenamiento jurídico ( STJUE de 21 de diciembre de 2016), en consecuencia considera que dicho fallo no está motivado y no se basa en una realidad jurídica formal.



SEGUNDO.- Por la parte actora Sra. Josefa , en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la actora, en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitando la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la Sentencia en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO.- Se alega por la apelante como motivo de recurso que la resolución combatida ha incurrido en una errónea valoración de la prueba. Al respecto se ha de partir de que la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. El Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el Juzgador de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, citar entre otras las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes.

En definitiva, como se pronuncia el Alto Tribunal en la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Ahora bien y, en relación con el error en valoración de la prueba, la jurisprudencia tiene igualmente declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.



CUARTO.- Desde el anterior punto de partida y en relación a los ,motivos que constituyen objeto de recurso, tenemos en primer lugar que el apelante alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Al respecto se ha de declarar que la cuestión sometida a ésta alzada ha sido resuelta ya, con carácter reiterado por ésta Sala en numerosas resoluciones afectando además a la misma entidad, así Sentencia de fecha 10/01/16 RAC 830/16, 17/01/16 RAC 832/15, 20/12/16 RAC 138/16, 4/11/14 RAC 163/14 , 21 /01/16 RAC 204/15 , 14/05/18 RAC 551/17, 14 /05/18 RAC 341/17, entre otras. Así afirma la parte que la Escritura pública de préstamo conforme a lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta, de la fecha en que se produce la documentación, y de la identidad de los fedatarios y demás personas que en su caso intervienen en ella, que conforme al párrafo tercero del art. 143 del Reglamento Notarial, los documentos públicos intervenidos por notario gozan de fé pública, presumiéndose en su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la ley, y en el presente caso la notario realizó las advertencias oportunas, por lo que queda plenamente acreditado la existencia de la oferta vinculante y el hecho de que la escritura se leyó íntegramente y se aceptó.

Al respecto debemos traer a colación el pronunciamiento del Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que considera insuficiente respecto del examen del control de transparencia la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, de la misma forma, ésta última sentencia citada expresa que 'no es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública'. Luego, no es que no se otorgue por el juzgador a la escritura pública de préstamo suscrito por las partes en la forma prevista en el art. 319.1 de la LEC la fuerza probatoria establecida, sino que lo que se realiza por el juzgador de instancia es un examen del control de transparencia del contrato a efectos de protección del consumidor, teniendo en cuenta lo declarado por la STS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, respecto de dicho control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, que el mismo tiene por objeto: 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', e igualmente en tal sentido la STS del pleno de 8 de junio de 2017, expresa que: ' 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Constata la Sala como la juzgadora, utiliza como motivo para declarar la nulidad de la cláusula suelo, el examen y análisis pormenorizado en relación con el doble control de transparencia exigido en relación con dicha cláusula suelo y que viene siendo puesto de manifiesto con carácter reiterado por la jurisprudencia, se pronuncia la juzgadora de instancia valorando la prueba practicada en el sentido de que la parte demandante es particular consumidora, persona ajena al ámbito de las entidades bancarias y sin formación en materia de productos financieros e inversiones, de perfil conservador y ahorrativo, con la que no se llevó a cabo negociación individualizada y previa de las condiciones del préstamo, ni se le informó específicamente de las consecuencias perjudiciales para su patrimonio que podrían generarse durante los períodos de aplicación de la cláusula suelo, no desprendiéndose de la prueba obrante en autos, que la entidad demandada hubiera ofrecido una información suficiente y clara a los consumidores sobre la forma en que operaba la cláusula suelo/techo que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber probado en autos mediante la aportación de las simulaciones de los distintos escenarios sobre los tipos de interés, quedando sobradamente acreditada la realidad del incumplimiento de la obligación reforzada de información que recaía sobre la mercantil. Extremos éstos que la Sala reexaminadas las actuaciones ha podido comprobar. En éste caso se ha de destacar por la Sala al igual que en otros supuestos que ya ha tenido ocasión de examinar vía recurso, en circunstancias análogas a la de autos que: ' En materia de cláusulas abusivas, quien tiene la carga de la prueba es siempre el profesional o empresario ( arts. 3.2.III de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), y la jurisprudencia ha admitido estas consideraciones sobre la prueba diabólica, pero justo en el sentido inverso al que propone el recurrente, esto es, en el sentido que sería diabólico que se recayera en el consumidor la prueba de que no fue informado, precisamente porque se trata de un hecho negativo ( STS 222/2015, de 29 de abril )'. Asimismo y en relación con la alegación de advertencia por parte del Notario, cabe traer a colación, como ya se exponía en Sentencia de ésta Sala de 14 de mayo de 2018 RAC 341/17, que ' La STS de 24 de marzo de 2015 , en el sentido de que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia...El doble control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.

Fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio' cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión.' No consta acreditado en los presentes autos que existiera siquiera oferta vinculante, ni de que informara y la consumidora entendiera, que estaba contratando un interés variable salvo que los tipos bajaran más allá de un determinado umbral, la circunstancia de que a la cláusula suelo no le acompañe un techo carece de relevancia si la apelante no acredita, tal y como le incumbe que cumplió con su deber de advertencia, tampoco justifica documentalmente que se hicieran simulaciones futuras al cliente, ni tan siquiera en éste caso se interesó por la hoy apelante la testifical del responsable de la negociación por parte de la entidad bancaria, que en casos parecidos se interesó y practicó, En consecuencia, y en base a todo lo expuesto hemos de llegar a la conclusión de que la cláusula tercera bis del contrato suscrito, tal y como expresaba en la resolución impugnada la juzgadora de instancia, no supera el control de transparencia, resultando contraria al justo equilibrio de las prestaciones al no constar que existiera en el caso sometido a la Sala una actividad informativa adicional por parte del oferente a favor del consumidor, por lo que se ha de coincidir con la juzgadora 'a quo' en el sentido de estimar su carácter abusivo y por tanto ineficaz procediendo la desestimación del motivo.



QUINTO.- En segundo término se alega también como motivo de recurso por el apelante, la indebida aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en cuanto que el dictado de dicha Sentencia no es óbice para que las sentencias patrias estimen la retroactividad limitada a 9 de mayo de 2013, así como la ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, la doctrina jurisprudencial del TJUE y las consideraciones de los Abogados Generales, así como la incongruencia ultra petitum por parte del juzgador de instancia, dado que la retroactividad de efectos desde el inicio del préstamo había sido solicitado por la parte.

En primer lugar, se ha de poner de manifiesto que los informes de los Abogados Generales no crean jurisprudencia, y entrando a conocer la Sala conjuntamente estos motivos relativos a indebida aplicación de la solución dada por la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, de la doctrina jurisprudencial del TJUE y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre devolución de las cláusulas suelo, teniendo en cuenta como ya hemos puesto de manifiesto que las consideraciones de los Abogados generales, no constituyen jurisprudencia, hemos de anticipar ya que tales motivos se encuentran abocados al fracaso, en cuanto que el criterio relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo fijado a partir de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha sido recogido por el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia del Pleno de 24 de febrero de 2017, para adaptar el precedente criterio jurisprudencial al que resulta de la Sentencia de dicho TJUE , en consideración al principio de primacía y efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lleva a efecto su interpretación. Así dicha Sentencia de nuestro Alto Tribunal, en aplicación de esta doctrina del Tribunal de Justicia Europeo el Tribunal Supremo Español cambió su criterio para suprimir la aplicación del límite temporal del 9 de mayo de 2013 ( Así en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 123 / 2017 de 24 de febrero de 2017 - nº recurso 740/2014, pronunciándose en los siguientes términos: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE'. Asimismo ha reiterado tal postura en las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil no constituida en Pleno, número 247/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 1707/2014 -; 248/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 2294/2014 -; 249/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 2996/2014 -; 308/2017 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 2769/2014 -; 311/2017 de 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 2445/2014 -; 314/2017 de 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 3189/2015 -; 345/2017 de 1 de junio de 2017 - nº de recurso 393/2015 -; 475/2017, de 20 de julio de 2017 - nº de recurso 2072/2014 -; 485/2017 de 20 de julio de 2017 - nº de recurso 200/2015 -; Y del Pleno la sentencia número 457/2017 de 18 de julio de 2017 (RJ 2017, 3374) - nº recurso 2727/2015 -). Por todo lo cual procede la desestimación de los motivos deducidos, al haber resuelto la juzgadora de instancia en consonancia con la normativa comunitaria, así como con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido, sin que pueda hablarse en momento alguno de incongruencia ultra petitum tal y como pretende la parte apelante, al derivarse tal retroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo en consonancia con la normativa comunitaria ( art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 CEE) y jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables.

Igual suerte desestimatoria debe correr el alegado motivo de conculcación del art. 24. 1 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que, el art. 4.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la modificación operada por LO 7/2015 de 21 de julio determina que: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en base a ello y habiendo atendido la juzgadora de instancia, como hemos dicho, tanto a la normativa de la Unión Europea, como a la Jurisprudencia del TJUE, atendiendo además a que el propio Tribunal Supremo ha variado su criterio general en relación con estos concretos supuestos, por lo que procede la íntegra desestimación de los motivos deducidos y por ende del recurso interpuesto en su integridad.



SEXTO.- En materia de costas al haber sido desestimado íntegramente el recurso deducido , y en base al principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art.

394 del mismo texto, procede la imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Fuentes Mullor, en nombre y representación de UNICAJA BANCO SAU contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario nº 246/2016 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de la presente alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.