Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 408/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00464/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000809
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000152 /2018
RECURRENTE : Fidela
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
RECURRIDO/A : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 464
En Burgos, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 408/2018
, dimanante del Juicio Ordinario 152/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula suelo, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 de junio de
2018 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Fidela , representado por el Procurador de los
tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por la Abogada doña Nahikari Larrea Izaquirre; y, como parte
apelada, IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, don Eusebio Gutiérrez

Gómez, asistido por el Abogado don Francisco José Horcajo Muro, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Dª Fidela , frente a IBERCAJA, S. A., representado por el Procurador SR. Gutiérrez Gómez, no ha lugar a la declaración solicitada y debo absolver y absuelvo a la citada demandada, sin hacer expresa condena en costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Fidela se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita en la demanda se declare la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 17 de diciembre de 2007 suscrito con la entidad Caja de ahorros y Monte de piedad del Círculo Católico ( hoy, IBERCAJA) por la que se pactó un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés del 3,75% ( suelo) en la cláusula tercera bis y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula, más el interés legal de las citadas cantidades desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, más las costas procesales. Posteriormente con fecha 24 de agosto de 2015, las partes firmaron un 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo' por el que se rebajó el tipo de interés mínimo al 2,5 %, con renuncia expresa y mutua de ambas partes a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa en clausulado del contrato.

La sentencia de instancia argumenta que la discusión debe centrarse en la existencia o no de la renuncia a posibles acciones pactada en dicha transacción que considera transparente porque está suscrita por ambas partes, sin que pueda limitarse a considerar que es un mera oferta unilateral de la parte demandada, y entiende que presupone un concierto de voluntades en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y sus efectos. SE apoya en la STS 205/2018 de 11 de abril que ha declarado la validez de los acuerdos entre bancos y clientes respecto de la cláusula suelo con la finalidad de evitar la contienda judicial y en el propio criterio de esta Audiencia Provincial que sigue esa doctrina del TS y, entre otras, la juzgadora de instancia, cita la sentencia de 19 de abril de 2018, rec. 43/18 y rec. 27/18 Se interpone recurso de apelación por la parte actora que se funda en la incorrecta valoración de la prueba por el juzgador de instancia. Sostiene la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de 17 de diciembre de 2008 y de la renuncia de acciones futuras contenida en el acuerdo novatorio de 24 de agosto de 2015. Considera que no hay prueba alguna de la negociación de la cláusula suelo y de la novación realizada, que las cláusulas litigiosas no superan el doble control de transparencia. Afirma que no es aplicable la doctrina de la STS de 205/2018 de 11 de abril , sino la contraria que sostiene la nulidad de la renuncia expresada en el documento de novación, dado que la nulidad radical y absoluta no puede quedar al margen del poder dispositivo de las partes, por lo que no puede ' moderarse ' por vía contractual , debiendo desterrarse todo pacto que intente limitar los efectos de la nulidad radical y se apoya en la STS de 16 de octubre y 19 de noviembre de 2017 y SAP Badajoz de 26 de abril de 2018 y SJPI 9 bis de Córdoba de 4 de mayo de 2018 .



SEGUNDO .- El recurso se dirige a combatir la validez del acuerdo privado de novación de 24 de agosto de 2015 que declara la sentencia de instancia, siendo intrascendente examinar, con carácter previo, la acción de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia si los efectos de esa nulidad van a quedar totalmente invalidados en el caso de que se declare la validez de la transacción.

Para la resolución de este recurso de apelación, por su semejanza, hemos de tener en cuenta los razonamientos de la STS Pleno 205/2018, de 11 de abril de 2018 que estimó un recurso de casación interpuesto por IberCaja frente a la sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza que, confirmando la de primera instancia había declarado la nulidad de la cláusula suelo y su posterior novación mediante contrato privado.

Se analizan en dicha sentencia dos contratos privados de novación modificativa de préstamo, suscritos con fecha 28 de enero de 2014 , semejantes al que es objeto de este recurso de apelación y en los que se pacta que a partir de su entrada en vigor y para toda la vida del préstamo , el tipo de interés mínimo se rebaja al 2,25 % ; las partes declaran que ratifican la validez de los prestamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y cláusulas , así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha . En nuestro caso, se trata del contrato privado de novación de 24 de agosto de 2015 por el que acuerda la rebaja de la cláusula suelo, con renuncia expresa de acciones.

I.- El TS dice que esos contratos ' no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

II.- Por otra parte, la sentencia afirma que nos encontramos ante una materia disponible y, por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigir en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. El TS , con cita de las conclusiones del Abogado General en el asunto Gravilescu, considera que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico y que la propia Unión Europea ha impulsado en los últimos años normas relevantes para la solución extrajudicial de los conflictos, como la Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 . Hasta el punto que la propia Sala Primera ha procedido a homologar diversas transacciones alcanzadas por las partes en otros asuntos relativos a la validez y efectos de cláusulas suelo - A. 8.6.2016 ( rec. 826/2015) y A6.7.2016 ( rec. 810/2015) -. Se refiere también al Real Decreto ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que expresamente admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haber se aplicado indebidamente una cláusula suelo.

III.- Además la sentencia añade que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1255, ambos del código civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

El Tribunal Supremo explica que, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25 € y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Dice que el cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '.

IV.- Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el Art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: ' La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

El modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% pone en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban.

V.- Y sin perjuicio de todo lo anterior, la sentencia 205/2018 precisa que como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad.

Como afirma la STS 751/2009 de 30 de noviembre ' la transacción extrajudicial es un contrato, por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

La doctrina anterior sobre la posibilidad de novar una cláusula suelo, que sin el acuerdo novatorio o transacción hubiera sido nula, ha sido ratificada en la sentencia de 489/2018 de 13 de septiembre (casación 1026/2016 ). Además de recordar las diferencias entre el caso resuelto en esta y en la anterior sentencia de 11 de abril con lo resuelto en la sentencia de 16 de octubre 2017, el Tribunal Supremo no ve problemas para que se pueda novar la cláusula suelo que en principio sería una cláusula nula siempre que ello sea fruto del acuerdo entre las partes. Dice el Tribunal que: 'esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. Se precisa además la afirmación que se había hecho en la sentencia de 16 de octubre de 2018 sobre que, con base al artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si también lo fuera la obligación primitiva porque 'la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación'.

Estas tesis jurisprudencial es la que esta Audiencia provincial ha venido considerando antes y después de la STS de 11 de abril de 2018 , así en sentencia 179/2017 de 22 de mayo y 122/2018, de 19 de abril , entre otras muchas, en la que señalábamos que: ( ...) 'no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias.

Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés. Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo como un préstamo que ya será un préstamo a interés variable. Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables'

CUARTO.- A la vista del acuerdo privado de fecha 24 de agostos de 2015 y a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia 205/2018 de 11 de abril y 489/2018 de 13 de septiembre , este Tribunal acepta la tesis de la sentencia apelada , pues, en efecto, se estima que el citado acuerdo transparente en cuanto supone una transacción extrajudicial entre las partes litigantes en orden a la rebaja de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de diciembre de 2007 , manteniendo vigentes el resto de las condiciones fijadas en el contratos de préstamo, con renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo originaria .

El negocio transaccional así es válido y vinculante para quienes lo ultimaron, sin que se haya acreditado la concurrencia de causa alguna susceptible de determinar su nulidad. La parte actora apelante no ha acreditado que la novación sea nula bien por dolo de la entidad, bien por error en la prestación del consentimiento. Existe dolo como vicio del consentimiento invalidante del contrato cuando con palabras o maquinaciones insidiosas, por parte de uno de los contratantes, es inducido a otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no las hubiera hecho. En modo alguno se ha demostrado que por parte de los empleados de la entidad bancaria hubiese existido un comportamiento insidioso o engañoso capaz de inducir al prestario a firmar la novación contra su voluntad. Tampoco puede apreciarse error en el consentimiento por déficit de información relevante por parte banco predisponerte , porque el actor en el momento de la firma de la novación, 24 de agosto de 2015, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas que su aceptación iba acarrearle porque presta su consentimiento en un momento coyuntural en el que existía una situación de incertidumbre acerca de la incidencia de la nulidad de las cláusulas suelo, después de que se hubiera dictado la sentencia de 9 de mayo de 2013 por el Tribunal Supremo ; situación de incertidumbre que era conocida o debió serlo parar el actor empleando una mínima diligencia por la notoria difusión que en la opinión publica tuvo el tema de las nulidad de las cláusulas suelo, advirtiéndose del propio texto del acuerdo novatorio que la causa del mismo no era otra que la de evitar la controversia judicial sobre la nulidad por falta de transparencia de la concreta cláusula suelo y sus efectos mediante su eliminación.



QUINTO .- la desestimación del recurso conlleva imposición de las costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fidela , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos , en el juicio ordinario 152/2018 procede su confirmación, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.