Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 264/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 264/18 - AUTOS Nº 207/16
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº464/2018
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ
JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 264/18- los autos de DIVORCIO nº 207/16 del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 1 , seguidos en virtud de demanda de DOÑA Rosaura contra DON Everardo , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha seis de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. de Diego Fernández, en nombre y representación de Dña. Rosaura , contra D. Everardo , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos: 1º) SE ATRIBUYE A DÑA. Rosaura LA GUARDA Y CUSTODIA de las dos hijas menores, Sofía y Susana , de 9 y 6 años de edad, siendo la patria potestad compartida.

2º) Se establece a favor del SR. Everardo el siguiente régimen de comunicación y estancias con sus hijas: fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el lunes a la hora entrada del colegio, así como todos los martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 21:30 horas, y mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde las menores cursen sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

En cuanto a las vacaciones de verano, procede establecer seis períodos a disfrutar de forma alterna: desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 31 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 20 horas; desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20 horas; y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar en septiembre. A falta de acuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de Navidad, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día del comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar en enero, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día del comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

3º) Se atribuye a DÑA. Rosaura y a sus dos hijas el uso del domicilio que fue común, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , de DIRECCION000 (Granada).

4º) Se fija en DOSCIENTOS EUROS (100 euros por cada una de las dos hijas) el importe de la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el Sr. Everardo deberá satisfacer mensualmente a sus hijas. Las referidas cantidades deberán ingresarse por el Sr. Everardo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Rosaura , y se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de las dos hijas comunes se satisfarán por las partes al 50%.

5º) No ha lugar a fijar PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la Sra. Rosaura . ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO. - El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991 , declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy artículo 217 L.E.C .). Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994 , que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero , 21 de febrero , 8 de marzo , 13 de mayo , 16 de julio , 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 . En definitiva a la parte demandada, corresponde la justificación de los hechos impeditivos o extintivos de los efectos jurídicos derivados del derecho del actor ( SSTS 10 de marzo de 1981 , 27 de abril de 1986 , 5 de junio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , 13 de diciembre de 1989 , 24 de abril de 1990 y 9 de febrero de 1993 ). Que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.) la prueba documental privada, es de libre apreciación, potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 y 3 de enero , 11 de febrero , 17 de marzo , 30 de mayo y 5 de junio de 1.986 ; 18 de noviembre de 1.987 y 30 de marzo de 1.988 ) pudiéndose en su apreciación, valorar libremente documentos de tal naturaleza, en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1.982 ) pues en orden a sus efectos probatorios, debe decirse, que puede concedérsele por los Tribunales, incluso en aquellos supuestos en que no hayan sido adverados, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos ( SSTS de 24 de abril de 1.962 , 28 de abril de 1.967 , 18 de mayo de 1.968 , 28 de octubre de 1.972 , 13 de julio de 1.973 , 27 de junio de 1.981 , 16 de julio de 1.983 , 23 de mayo y 2 de octubre de 1.985 , 16 de junio de 1.986 , 11 de octubre de 1.991 y 27 de junio de 1.992 ). Y es que, nos encontramos ante un problema de prueba.

La prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de Noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ). El resultado de la prueba pericial, según determina el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 1993 , ha de ser apreciado por el Juzgador de instancia según las reglas de la Sana Crítica, que como modelo valorativo, establecía el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy Art. 348 Ley 1/2000 , pero sin estar obligado al dictamen pericial y sin que, incluso, se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, conculcándose las más elementales reglas de la lógica ( SS 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 ).

El resultado de la prueba pericial, según determina el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 1993 , ha de ser apreciado por el Juzgador de instancia según las reglas de la Sana Crítica, que como modelo valorativo, establecía el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 348 Ley 1/2000 , pero sin estar obligado al dictamen pericial y sin que, incluso, se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, conculcándose las más elementales reglas de la lógica ( SS 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 ).

Valorando la prueba documental la testifical y la pericial, aceptamos las consideraciones de la resolución apelada.



TERCERO .-Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



CUARTO. - Que , la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informando para todas situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92,93 y 94) ( STS de 2 de marzo de 1983 ), debiendo los acuerdos sobre cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los doce años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas(artículo 92 párrafo 2 y 5). ( STS de 31 de diciembre de 1982 ). En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del Código civil ), es facultad de la Sala de Instancia (STS de 31 de diciembre de 1982 y de 2 de mayo de 1983 ), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil , tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS de 6 de Febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril de 1967 , 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ). Como , entre otros, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 1996 , no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él , que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularizad de derechos con los menos de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar, articulo 158 CC , se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que alas adopten la inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Lo 1/1996 de 15 de Enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. Los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos, cuando estos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos(intereses y deseos), sean compaginables.

Que la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del CC , no puede acordarse por el Juez , de oficio y si, solo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho positivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de echo y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos ( STS de 2 de diciembre de 1987 , y 20 de junio de 1988 ).



QUINTO .-En cuanto a los alimentos sean ordinarios o extraordinarios (ambos son necesarios), deberán abonarse desde la fecha de interposición de la demanda ( Art. 148-1 del C. Civil ). 'La delimitación entre los gastos ordinarios y extraordinarios carece de relevancia en relación al concepto de alimentos de los hijos a los que se refiere el artículo 93 del Código Civil . Ya hemos dicho que los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión 'indispensable'), de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino sólo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 158 del Código sustantivo. Por tanto dicha distinción es inútil a los efectos de delimitar la obligación, pues sólo hay gastos necesarios, aunque dentro de estos serán las circunstancias las que determinaran en cada caso los concretos gastos que tienen tal carácter. No obstante lo dicho, la distinción de tales conceptos se hace en función de la distribución de las facultades de la patria potestad a que aboca la crisis matrimonial y, fundamentalmente, de las funciones de guarda y custodia, que implican el atender a las necesidades diarias o urgentes de los hijos, y por ello que tradicionalmente en la doctrina y en la jurisprudencia, se haya considerado como gastos ordinarios los repetitivos, habituales o diarios, en tanto que gastos extraordinarios son los gastos necesarios que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual. De todas formas, si unos y otros tienen la consideración de gastos necesarios, la regla general es que han de considerarse incluidos dentro de la obligación alimenticia que se impone al cónyuge no custodio, y por ello que, por razones de oportunidad, se entienda conferida al cónyuge custodio la facultad de administrar la pensión alimenticia del menor a tales efectos, con facultad de decidir la inversión de tales sumas en los gastos ordinarios o extraordinarios que sea necesario acometer. Será por excepción, si los cónyuges así lo deciden, cuando habrá que determinar qué gastos necesarios tienen la consideración de extraordinarios a efectos de quedar excluidos de la genérica obligación de alimentos impuesta, y, si surge contienda, habrá de someterse a la decisión jurisdiccional'.Los gastos que se reclaman como extraordinarios, son los necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, que se ocasionan una vez al año, así como comedor.

Tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia( Sentencia de esta Sala, entre otras, de 17 de Septiembre de dos mil nueve . Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios. Los restantes a los que se refiere la sentencia 'numerus apertus' si serán satisfechos al 50%, previa aprobación de ambos progenitores y de no hacerla resolverá el Juzgado. Los gastos cubiertos por la S. Social, no tendrán la consideración de extraordinarios.



SEXTO.- En cuanto a la necesidad de relaciones normales entre los padres para el otorgamiento de Guarda y Custodia compartida, considera el Tribunal Supremo según hicimos constar en Sentencia de 25 de Mayo de 2012 de esta Sala ( Rollo 82/12 )'A tal efecto ha de significarse, como exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.00 , 22 de Febrero y 11 de Julio de 2.008 y 27 de Enero de 2.012 , que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores. Aunque parece que en la voluntad del legislador subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque 'los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus progenitores', de modo que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su beneficio e interés', sin embargo su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres',Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial acerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para tratar de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor. Lo cual hace aplicable el criterio introducido por el T. Supremo, en sentencia de 16 de febrero de 2015 , según la cual, 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' .Para lo cual consideramos suficiente una situación de respeto mutuo, en el ámbito de la figura del menor, que incluye la disposición a comunicarse entre sí.

SIETE.- Analicemos el Informe Psicosocial. El progenitor Sr. Everardo nació el NUM003 -84. La progenitora, Rosaura rusa de nacimiento, nació el NUM004 -1981. Las dos hijas del matrimonio nacieron, Sofía , el NUM005 -2008 y Susana el NUM006 -2011. Residen en la actualidad con la madre en DIRECCION000 , asistiendo al Colegio Público DIRECCION001 . El padre fue condenado en sentencia de 2016 ( 8/16 ) por un delito leve de injurias y vejaciones a la pena de 5 días de localización permanente y alejamiento a no menos de 100 metros. Ella demanda la guarda y custodia, concediendo al padre un régimen de visitas. Él pide el régimen de Guarda y Custodia compartida. Los hijos tienen vínculos sólidos y seguros con ambos progenitores. Los padres acuden siempre a las reuniones con los tutores. Las niñas manifiestan que quieren estar más tiempo con su padre. La condena referida lo fue por una falta entre los padres, en concreto le dijo ' puta, no vales para nada, búscate un viejo'. Los hijos manifiestan que ahora como no se ven no discuten. El equipo psicosocial, considera que los dos progenitores están capacitados para la guarda y custodia. Que las motivaciones del padre para la guarda y custodia compartida son adecuadas, con ajuste personal adecuado, social y socio familiar. Tienen las hijas evaluación y apego con ambos. Se manifiesta por la guarda y custodia compartida por semanas, los viernes desde la salida y el siguiente a la entrada en el centro escolar y, en definitiva, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad con entradas y recogidas cuando corresponda la mañana a las 12 horas, cuando se efectúen por la tarde a las 20 horas, dada la edad de las menores y contando siempre con la buena voluntad de los progenitores. De surgir problemas el órgano correspondiente de primera instancia resolverá como estime procedente. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

No procede condenar en costas a ninguno de los litigantes. ( art. 398.2) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia, en cuanto se concede la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, conforme a lo consolidado en el considerando siete de la sentencia. Se mantienen los restantes pronunciamientos. Sin costas. De haberse constituido depósito, dese al mismo el destino legal. Contra la presente resolución caben recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 026418 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA