Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 75/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120168103614
Recurso de apelación 75/2018 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 506/2016
Parte recurrentes/Solicitante: Luisa , Edemiro y AZZERTIA DISTRICT, SL
Procurador/a: Jose Farre Lerin, Manel Dionisio Borrell,
Abogado/a: MARTA NURIA ESCOBAR LOBA, JORGE ALCARAZ CARRILLO
SENTENCIA Nº 464/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados al margen referenciados, ha conocido en la segunda instancia de la jurisdicción civil el recurso
de apelación núm. 75/2018 interpuesto contra la sentencia núm. 147/2017, de 29 de septiembre, dictada por
el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 506/2016,
en el que han intervenido, con la postulación procesal que es de ver en autos: como parte apelante-apelada
la sociedad de capital 'AZZERTIA DISTRICT, S.L.'; y como parte apelante-apelada D. Edemiro y Dª. Luisa .

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante 'AZZERTIA DISTRICT, S.L.' y los codemandados D. Edemiro y Dª. Luisa han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta a instancias de la mercantil ' AZZERTIA DISTRICT, SL', representada por el Procurador Sr. Dionisio Borrell; contra Don Edemiro y Doña Luisa ; y debo condenar ycondeno a Don Edemiro y Doña Luisa a abonar a la mercantil 'AZZERTIA DISTRICT, SL', la suma de 9.000 euros, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen a Don Edemiro y Doña Luisa las costas derivadas del presente procedimiento respecto la demanda frente a los mismos.

Se DESESTIMA la demanda interpuesta a instancias de la mercantil ' AZZERTIA DISTRICT, SL', representada por el Procurador Sr. Dionisio Borrell; contra Doña Valle y Don Juan , y debo absolver y absuelvo a los demandados Doña Valle , Don Juan de todos los pedimentos deducidos contra ellos.

Condeno a la parte actora al pago de las costas respecto la demanda frente a Doña Valle , Don Juan .'

SEGUNDO.- Cada parte apelante se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario.



TERCERO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

STS, sentencia del Tribunal Supremo.



CUARTO.- La deliberación, votación y fallo del recurso de apelación tuvo lugar en fecha de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

Manifiesta el criterio del Tribunal el Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que ha sido designado Magistrado ponente del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto de la segunda instancia.

La sentencia dictada en primera instancia estima en parte las pretensiones materiales deducidas en la demanda y condena a D. Edemiro y a Dª. Luisa a que abonen a la actora la cantidad de 9.000 euros, más intereses legales y costas procesales en la parte devengada en primera instancia respecto de ellos. Y absuelve a los también codemandados Dª. Valle y D. Juan de los pedimentos que mancomunadamente se habían deducido contra ellos.

Frente a dicha sentencia se alzan ahora en apelación los codemandados D. Edemiro y Dª. Luisa , que solicitan en el suplico de su recurso de apelación que la condena pecuniaria que les ha sido impuesta en primera instancia les sea reducida a 6.000 euros, sin intereses ni costas procesales. Se alza también en apelación frente a la sentencia a quo la sociedad demandante, que reitera en esta alzada el fundamento jurídico de su demanda, basado esencialmente en la doctrina del enriquecimiento injusto, que predica mancomunadamente de la conducta de los cuatro codemandados.

Los apelantes D. Edemiro y Dª. Luisa sólo combaten la cantidad a cuyo pago han sido condenados, pero se han aquietado a los hechos declarados probados en la sentencia a quo constitutivos del fondo nuclear de la litis, cuales son, en esencia: primero, que existió un contrato verbal de intermediación inmobiliaria celebrado entre ellos y la sociedad actora, sin carácter de exclusividad; y, segundo, que la venta del inmueble objeto de dicho contrato se perfeccionó a espaldas de la agencia actora.

La demandante en su recurso de apelación se ha aquietado, entre otros, a un hecho también declarado probado y decisivo en este juicio: los codemandados absueltos Dª. Valle y D. Juan no fueron parte en el contrato de intermediación inmobiliaria objeto de este procedimiento.

Estando así las cosas, ambos recursos de apelación han de ser desestimados. La Sala comparte en términos sustanciales el razonamiento de la sentencia dictada en primera instancia, que está profusa y sólidamente motivada, y que realiza una valoración del cuadro probatorio conforme a reglas de lógica y de razón. La Sala admite su juicio de inferencia en tanto no se oponga al nuestro.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): desestimación del recurso de apelación interpuesto por D.

Edemiro y Dª. Luisa .

El fondo de la litis que ahora se somete a nuestro examen, por mor de los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia, supone el enjuiciamiento de unos hechos que no son infrecuentes en el moderno tráfico inmobiliario, consistentes en puentear al Agente de la Propiedad Inmobiliaria (API) que interviene en una operación inmobiliaria (compraventa, arrendamiento, etc.) y sin cuya decisiva intervención profesional dicha operación no se habría perfeccionado. Nos encontramos ante una conducta jurídicamente reprochable que persigue perfeccionar un contrato a espaldas del agente que ha intervenido en la operación para evitar pagar los honorarios profesionales a los que legítima y contractualmente tiene derecho el agente por haber llevado a buen puerto la gestión que le fue encomendada.

Dicha contravención contractual se produce en la práctica cotidiana por la menor protección jurídica de que disponen los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria frente a otros profesionales liberales.

Esta conducta supone una grave violación del principio contractual básico conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos ( art. 1091 CC) y obliga con frecuencia a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria a impetrar la tutela de los Tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos. A este respecto queremos transcribir aquí parte de la STS, Sala de lo Civil, núm. 228/2014, de 21 de mayo , FJ 2º in fine : '(...) 4. La aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, conduce al reconocimiento del derecho de retribución pactado en favor del mediador. En efecto, en primer término, y con relación al cumplimiento del encargo, debe señalarse que, con independencia de la exclusividad o no del mismo, el resultado que lo definía obligatoriamente, esto es, la venta del piso como 'éxito o buen fin de la mediación', fue logrado gracias a la gestión determinante llevada a cabo por el mediador que no sólo contactó con el futuro adquirente, sino que enseñó varias veces el inmueble configurando el marco negocial que posibilitó la finalidad transmisiva querida por el oferente que, sin lugar a dudas, se aprovechó de su actividad mediadora para celebrar dicha venta. En segundo término, y en relación a la determinación de la retribución, debe señalarse el imperio de la autonomía negocial (...). Por todo ello, se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma (...)'.

Lo recién expuesto es precisamente lo que sucedió en el caso presente y que no ha sido discutido en segunda instancia, siendo hechos declarados probados los siguientes: los apelantes D. Edemiro y Dª. Luisa , como vendedores de la finca registral de su propiedad núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm.

3 de Tarragona, encargaron verbalmente la venta de la misma a la sociedad demandante, que llevó a efecto su trabajo de intermediación inmobiliaria con éxito al vender el inmueble a los también codemandados Dª.

Valle y D. Juan . Los cuatro codemandados acordaron entre sí evitar el pago de los honorarios de la parte actora y lo hicieron una vez que la Sra. Valle había abonado un depósito de 500 euros, los compradores habían visitado el inmueble en compañía de los profesionales de la parte actora en al menos tres ocasiones y tras haberse tasado la finca a instancia del banco que habría de conceder el préstamo con el que financiar la compra de aquélla. Una vez tasada la finca, los vendedores comunicaron a la parte actora que desistían de la venta y los compradores que desistían de la compra. A ello hay que anudar la cronología fáctica, que revela sintomáticamente dicho concierto de voluntades: se había pactado como fecha tope para formalizar en escritura la compraventa el día 15 de marzo de 2016, los vendedores y compradores comunican a la actora su respectivo desistimiento el día 26 de febrero de 2016 y la compraventa se perfecciona entre los codemandados por un precio de 125.000 euros el día 23 de marzo de 2016.

En este punto, la Sala comparte plenamente la valoración de la fuerza probatoria que la sentencia a quo reconoce o niega de forma individualizada al interrogatorio de cada una de las partes y de los testigos que depusieron en el plenario, toda vez que dicha valoración no es ilógica, ni arbitraria ni irracional. En su recurso de apelación, los codemandados D. Edemiro y Dª. Luisa no discuten los descritos hechos ya declarados probados en primera instancia sino que discuten que no se les informó de la concreta cuantía de los honorarios profesionales que habría de percibir la parte actora. Pero hay un hecho que por notorio está exento de prueba: D. Edemiro y Dª. Luisa y su hija Brigida , objetivamente no podían desconocer que la actora habría de percibir una retribución económica y sin embargo no han explicado de modo alguno por qué, si presuntamente desconocían este dato, no lo aclararon temporáneamente con la actora. En su tesis en defecto de pacto expreso sobre la cuantía de la retribución económica de la actora deben ser aplicados las 'tarifas' o 'aranceles' correspondientes a la titulación que 'ostente el mediador' (página 7 del recurso de apelación de D. Edemiro y Dª. Luisa ). Este motivo impugnatorio no puede tener favorable acogida.

El recurso de apelación de D. Edemiro y Dª. Luisa parece desconocer que tras entrar en vigor, en fecha de 27 de diciembre de 2009, las Leyes estatales de trasposición de la conocida como 'Directiva de servicios' (Directiva 2006/123/CE, en vigor desde el 28 de diciembre de 2006), la retribución económica de los profesionales liberales no puede estar sujeta a ninguna clase de arancel o tarifa y los criterios colegiales al respecto, en caso de existir, son meras pautas orientadoras que en ningún caso son vinculantes.

En este sentido preceptúa el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que '(s)e prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (...)'.

La Ley 75/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspuso la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, prohíbe (art.11.g]) toda 'restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos'.

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como Ley Ómnibus, mediante 48 artículos modificó otras tantas leyes; entre otras, la Ley de colegios profesionales; e introdujo un nuevo artículo 14 en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l)os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta (...)'. Este es el motivo, precisamente, por el que en el ámbito del ejercicio de la profesión de la abogacía, por ministerio del principio de jerarquía normativa ( art. 1.2 CC), debe entenderse tácitamente derogado el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio), que aún hoy prohíbe el pacto de cuota litis, que por lo expuesto entra en contradicción con dos normas jurídicas de rango legal que impiden la libre determinación de la remuneración ( SSTS, Sala 1ª, 57/2004, de 13 de mayo y 314/2013 , de 75 de mayo; y STS, Sala 3ª, 4 de noviembre de 2008 ).

Aplicado todo lo anterior a nuestro caso, es un hecho probado que los apelantes D. Edemiro y Dª.

Luisa pactaron con la actora que el precio neto que ellos habrían de percibir por la venta de su inmueble era de 120.000 euros. El contrato verbal de intermediación inmobiliaria sin exclusiva inicialmente perfeccionado entre aquéllos y la actora se materializó ulteriormente en el documento núm. 4 de la demanda (página 33 de las actuaciones), que lleva por rúbrica 'ACEPTO LA VENTA', datado en fecha de 3 de febrero de 2016 y que está firmado con bolígrafo de color azul por D. Edemiro y Dª. Luisa , por un lado; y por otro, por D.

Aurelio , en nombre y representación de la actora. Como indica con acierto la sentencia a quo (página 7), nos encontramos ante un documento indubitado, que no fue objeto de ninguna impugnación, en particular por los codemandados, en el momento procesal oportuno (min. 12:41:28 de la audiencia previa celebrada en fecha de 3-3-2017). Y en dicho documento, como razona la sentencia apelada, se hace constar de forma clara, sencilla y comprensible que '(...) el precio neto [para el] propietario (...)' es de ciento veinte mil euros, lo que se especifica tanto en letra como en número. En este mismo orden de cosas, es costumbre observada reiteradamente en el tráfico inmobiliario, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad negocial ( art. 1255 CC), que una de las modalidades para fijar los honorarios profesionales del Agente de la Propiedad Inmobiliaria, consiste en una cuantía fija por encima del precio neto solicitado por el comitente, incluido o excluido el IVA. Y sobre la determinación de la cuantía de dichos honorarios profesionales sólo rige la libre voluntad de las partes, sin que resulte vinculante ni aplicable al caso presente, como han pretendido erróneamente los codemandados a lo largo del devenir rituario de la causa, ninguna norma colegial, bien sea de ámbito estatal o autonómico, y mucho menos puede determinarse dicho importe con arreglo a lo manifestado por un testigo, por un testigo- perito o por un dictamen pericial, motivo por el cual el interrogatorio de la testigo Dª. Marisa ni siquiera debió ser admitido en primera instancia ( art. 283.2 LEC). E igualmente, la cuantificación de los honorarios o su modalidad de pago no vienen condicionadas por la titulación profesional del agente, dada la libertad de servicios que en este sector de la economía de mercado.

La Sala ha visto íntegramente la videograbación de la audiencia previa y del plenario. Del interrogatorio de la codemandada Dª. Valle se colige sin ningún género de dudas que era perfecta conocedora de que el precio de venta del inmueble ascendía a 129.000 euros, pues de hecho preguntó al testigo D. Aurelio si cabía la posibilidad de rebajarlo (min. 10:35:09); y manifestó en el plenario, y transcribimos literalmente, 'ya que el precio era de 129.000' euros (min. 10:35:15). En este mismo sentido, el codemandado D. Juan , pareja de la anterior, manifestó en el plenario que su pareja acordó con la actora un precio de compraventa de 129.000 euros y que el precio que finalmente pagaron fue de 125.000 euros (min. 10:28:03), con lo que se 'ahorraron' 4.000 euros (10:28:08).

En conclusión: frente a lo sostenido por el recurso de apelación de D. Edemiro y Dª. Luisa , el precio de los honorarios profesionales de la actora no fue fijado unilateralmente por ésta, sino que las partes pactaron libremente que D. Edemiro y Dª. Luisa percibirían como precio de la venta del inmueble de su propiedad un precio de 120.000 euros netos. Y dado que los compradores, por lo expuesto, eran conocedores del precio públicamente ofertado por la actora, consistente en 129.000 euros, cabe presumir -ex artículo 386 LEC- que la diferencia, por importe de 9.000 euros (IVA incluido), era la comisión de la parte actora.

Los cuatro codemandados, pero en particular los que en esta alzada son apelantes, no podían desconocer que la parte actora tenía que percibir una retribución económica por su trabajo, pues el trabajo, por su propia razón de ser, debe ser retribuido. Y ninguno de los extremos hasta aquí descritos, por notorios, podían ser objetivamente desconocidos por los cuatro codemandados: vendedores y compradores conocían recíprocamente la posición obligacional de la contraparte, de modo que los compradores sabían qué precio neto querían los vendedores y éstos sabían hasta que precio podían llegan los compradores. Y fue este conocimiento, con el fin de evitar pagar los honorarios profesionales de la demandante, el que llevó a los demandados ahora apelantes a contravenir las obligaciones contractuales que les incumbían.



TERCERO.- Decisión de la Sala (II): desestimación del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante.

El análisis del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora debe comenzar, por mor del principio iura novit curia y su correlativo da mihi factum, dabo tibi ius, con la corrección jurídica del nomen iuris de la acción ejercitada por la actora en su escrito de demanda: en rigor, en su demanda, la sociedad actora no está ejercitando una acción autónoma jurídicamente fundamentada en la doctrina del enriquecimiento injusto, sino una acción de responsabilidad civil por incumplimiento contractual del artículo 1.101 CC, de la que el enriquecimiento injusto es consecuencia accesoria. Dicho con otras palabras: en la presente litis la doctrina del enriquecimiento injusto no constituye una acción dotada de autonomía y sustantividad sino que es consecuencia de la acción principalmente ejercitada. Como nos enseña la STS, Sala 1ª, núm. 81/2018, de 14 de febrero (FJ 2º, ap. 5º), '(...) no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (...). La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido (...), es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato (...)'.

Por lo tanto, el incumplimiento contractual de los demandados -lo que exige que a continuación concretemos quienes son los codemandados incumplidores- ha generado un menoscabo patrimonial a la parte actora que se concreta en la pérdida por ésta de los honorarios a los que contractualmente tenía derecho por el desarrollo exitoso de su profesión de intermediación inmobiliaria. El enriquecimiento injusto, en definitiva, se concreta en el perjuicio económico causado a la actora por el incumplimiento contractual de los codemandados.

El vínculo contractual del que originalmente trae causa todo el pleito fue el entablado entre D. Edemiro y Dª. Luisa y la parte actora, de modo que sólo aquéllos ostentan en esta causa legitimación pasiva ad causam. Como motiva acertadamente la sentencia apelada, los comitentes de la gestión de intermediación inmobiliaria que nos ocupa fueron D. Edemiro y Dª. Luisa , amén de la hija de éstos Dª. Brigida , que en los hechos enjuiciados actuó como mandataria tácita especial ( arts. 1709 y ss. CC); ellos fueron quienes pactaron con la actora el precio neto que por la venta de su inmueble habrían de percibir, 120.000 euros. Por tanto, sólo a ellos resulta imputable el incumplimiento contractual cuyo resarcimiento económico reclama la actora en este procedimiento. El vínculo contractual, por consiguiente, no se estableció entre la actora y los codemandados Dª. Valle y D. Juan , quienes son ajenos a dicha relación contractual y por consiguiente carecen de legitimación pasiva ad causam en este juicio, debiéndose confirmar su absolución en la instancia así como la detallada concreción que en materia de costas procesales realiza la sentencia apelada como consecuencia de lo anterior.



CUARTO.- Costas procesales y depósitos.

La desestimación de los dos recursos de apelación determina que cada parte apelante abone las costas procesales causadas por su respectivo recurso de apelación, así como la pérdida definitiva del depósito que cada parte hubiese en su caso constituido para interponer el recurso de apelación ( art. 398.1 LEC y DA 15ª, ap. 9º, LOPJ).

Fallo

LA SALA desestima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de capital demandante 'AZZERTIA DISTRICT, S.L.' así como el recurso de apelación interpuesto por los codemandados D. Edemiro y Dª. Luisa , ambos interpuestos contra la sentencia núm. 147/2017, de 29 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 506/2016, que confirmamos sustancialmente.

Cada parte apelante abonará las costas procesales causadas por su respectivo recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida definitiva del depósito que cada parte hubiese en su caso constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.