Sentencia CIVIL Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 108/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000108/2018
NIG: 3803842120150006670
Resolución:Sentencia 000464/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000428/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Testigo: Juan Pedro
Perito: Carlos María
Apelado: Ángel Jesús ; Abogado: Fernando Antonio Abad Acosta Verona; Procurador: Paloma Aguirre
Lopez
Apelado: Apolonia ; Procurador: Paloma Aguirre Lopez
Apelante: Adrian ; Abogado: Juan Dimas Sesto Tejedor; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra Lopez
SENTENCIA
Ilmas. Sras:
Presidenta:
Doña Macarena González Delgado
Magistradas:
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas
anteriormente referenciadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos número 428/2015, seguidos por los
trámites del juicio ordinario, promovidos, como actor o demandante, por Don Adrian , representado por la

Procuradora Doña Raquel Guerra López, y asistido del Letrado Don Juan Dimas Sesto Tejedor, contra Don
Ángel Jesús y Doña Apolonia , representados por la Procuradora Doña Paloma Aguirre López y asistidos
del Letrado Don Fernando Acosta Verona; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados en el precedente encabezamiento, la Ilma. Sra. Magistrada Juez Doña Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Raquel Guerra López en nombre de D. Adrian contra, absolviendo a los demandados D. Ángel Jesús y a Dña. Apolonia de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor vencido.'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia a las partes, la representación procesal del actor o demandante interpuso recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en que se fundaba, escrito del que se dio traslado en legal forma a las demás partes por diez días, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la representación procesal de la parte demandada.



TERCERO.- Remitidos a esta Audiencia Provincial los autos con los escritos del recurso y de oposición, y efectuado el oportuno reparto, se recibieron los autos en esta Sección Tercera, acordándose la incoación del presente rollo y la designación de Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que les representaron procesalmente y les asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiuno de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima en su totalidad la demanda, y absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda.

Frente a esa resolución se alza la parte demandada, quien pretende su revocación y que se estime parcialmente la demanda presentada por esa parte, condenando a los demandados a restituir la perturbación producida en el terreno de dicho actor por la construcción de la tercera planta. Como alegaciones en las que sustenta esta pretensión revocatoria aduce el error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto el acuerdo alcanzado entre ambas partes litigantes en 1976 respecto de la mitad de la pared de 30 m2 por importe de 1.500 pesetas, y de la primera planta de la vivienda de los demandados, así como el incumplimiento por los mismos en relación con la segunda planta de esa vivienda, volviendo a invadir terreno del aludido actor, acción que, según el informe pericial, está prescrita, prescripción que esta última parte admite de modo expreso en el escrito del recurso. Alega también en este escrito que, no obstante, más de 20 años después, los demandados vuelven a invadir el terreno de su propiedad construyendo una tercera planta, acción que, sostiene dicho actor, ahora apelante, no está prescrita. Discrepa del criterio de la juzgadora de la instancia de que, producida ya una invasión sobre el terreno de ese actor, es indiferente que vuelvan a producirse invasiones posteriores; y aduce que debió haberse condenado a los demandados a restituir la perturbación producida en el terreno de su propiedad por la construcción de una tercera planta, aún no terminada en el año 1999. Respecto del pronunciamiento sobre costas, al proceder una estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación total y la confirmación en su integridad de la sentencia apelada, condenando en las costas a la parte apelante. Muestra su total acuerdo con la referida resolución, que considera ajustada a Derecho, y rebate las alegaciones del recurso, poniendo de relieve que, de nuevo, se procede de contrario a modificar el petitum, con la consiguiente indefensión de esa parte ahora apelada, si se atendiera a la nueva petición del actor apelante; añade que este último no dice en qué se ha producido la perturbación que indica en el recurso, ni en qué consiste la misma, ni qué terreno del mismo se ha invadido, ni tampoco de cómo se deja sin efecto la medianería, que primero pide y después retira, ni se habla de si dicha medianería existe como está probado y lo reconoce; concluye preguntándose que, si no hay más allá de la pared nada de los demandados, qué es lo que esa misma parte demandada ha perturbado.



SEGUNDO.- La revisión de las actuaciones remitidas a esta Sección, conduce al fracaso del recurso, por coincidir este tribunal con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma conjunta e imparcial, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso y las pruebas practicadas, con pleno ajuste a las reglas de la lógica y de la sana crítica.

Conviene, además, poner de relieve que, aun cuando el recurso de apelación transfiere al tribunal interviniente en la segunda instancia el conocimiento pleno de las cuestiones que en ella se suscitan o plantean, este conocimiento se reduce a comprobar si en la conjunta valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia precedente es apreciable arbitrariedad, contradicción, incongruencia, y/o irrazonabilidad, o si, por el contrario, esa valoración probatoria es correcta y adecuada a las máximas de experiencia y a las aludidas normas de la sana crítica, en atención a los medios de prueba proporcionados por las partes y a los resultados producidos en el curso del proceso, recogidos en la sentencia recurrida (en este sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 , 8 de julio de 1991 , 28 de octubre de 1994 , 31 de marzo y 29 de julio de 1998 , 20 de noviembre de 2002 , y 3 de abril de 2003 , entre otras).

Así, frente al análisis parcial, sesgado y subjetivo efectuado por la parte ahora apelante, debe otorgarse prevalencia al más objetivo, imparcial y conjunto que ha realizado la juzgadora de la instancia, y también a la apreciación de ésta sobre la existencia de prescripción de la acción ejercitada en la demanda y sobre ausencia de acreditación por la parte actora -carga que a ella incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de todos los hechos en los que sustentaba las pretensiones formuladas en su demanda; por el contrario, la parte demandada, hoy apelante, ha demostrado la concurrencia de los hechos que invocaba como obstativos de la pretensión actora.

Este Tribunal considera asimismo bastantes los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida para asumirlos de modo explícito en esta alzada como parte integrante de la motivación de la presente resolución, determinando esa fundamentación la confirmación de aquella sentencia. Tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 11/1995 , 36/1998 y 187/2000) como el Tribunal Supremo, Sala Primera (entre otras, sentencias de 16 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1997 , 19 de octubre de 1999 y 2 de noviembre de 2001 ) vienen admitiendo con reiteración la posibilidad de la motivación por remisión a una resolución anterior cuando ésta haya de ser confirmada por ser sus argumentos correctos y suficientes para fundamentar, según criterio del tribunal revisor, la decisión adoptada.



TERCERO.- No obstante lo anteriormente expuesto, atendiendo a la única cuestión suscitada en esta alzada, ha de ponerse de relieve el total rechazo de las alegaciones del recurso y la improcedencia de la pretensión del apelante de que se estime tan solo en parte su demanda, en concreto, en relación con la tercera planta del inmueble de los demandados.

En el acto de la audiencia previa, el mencionado actor concretó que mantenía la acción reivindicatoria y de deslinde inicialmente ejercitadas en la primera demanda (sin ejercer ninguna acción confesoria de servidumbre de medianería, renunciando a lo solicitado sobre esta servidumbre en el escrito que denominaba ampliación de hechos), y que se extendía a la pared ocupada con la construcción de los demandados en la segunda planta y en la tercera planta, a raíz del resultado del informe pericial (en el que no se valora cuantitativamente la parte que ocuparía esa tercera planta) y del reconocimiento de la existencia del acuerdo entre ambas partes de fecha 21 de octubre de 1976.

Acreditada, por tanto, la realidad del acuerdo que se acaba de mencionar, y admitida de modo expreso la prescripción de la acción o acciones ejercitadas en la demanda respecto de la segunda planta construida por la parte demandada, el presente recurso se circunscribe a la procedencia o no de acoger las indicadas acciones tan solo en relación con la parte que habría ocupado dicha demandada al construir la tercera planta del inmueble de su propiedad (acciones que -se recuerda- una vez visionada la grabación del acto de la audiencia previa, quedaron fijadas en la reivindicatoria y de deslinde).

Y es patente que en ningún caso tales acciones pueden prosperar en esta alzada, pues, los términos del contenido del antes mencionado acuerdo de 1976, recogido de modo expreso en el informe pericial obrante en autos -y no ha sido controvertido por las partes litigantes-, son los siguientes: '1º El Sr. Adrian vende a el Sr. Ángel Jesús la parte medianera del inmueble propiedad del primero, por el valor de pesetas MIL QUINIENTAS (1.500,00), por la mitad del valor de la pared que suma aproximadamente 30,00 m2 (treinta), quedando el segundo en la obligación de que si continua la fabricación sobre esta medianera, mirando el inmoble de frente a la izquierda, pagando éste primero la parte proporcional que ocupe del futuro arrimo.

2º Si por cualquier circunstancia, de venta por un de los que figuran este documento fuese traspasado a un tercero, debe hacer constar que este derecho tendrá validez para los futuros compradores.'; por consiguiente, es claro que, mediante el indicado documento, las partes hoy litigantes atribuyeron el carácter de medianero al muro o pared afectado en aquel momento, estableciendo igualmente de modo expreso la posibilidad de continuar la fabricación sobre esa medianera, en las condiciones fijadas en dicho documento, cuyo cumplimiento o incumplimiento, total o parcial, a tenor de la patente continuación de esa fabricación (que lo fue a la vista, ciencia y paciencia del propio actor apelante), podría dar lugar, en su caso, a las oportunas acciones dimanantes de tal acuerdo, sin que, en consecuencia, pueda acogerse la pretensión de dicho actor de que, por medio de una acción reivindicatoria y de deslinde, se le restituya la perturbación producida en su terreno por la construcción de la tercera planta.



CUARTO.- En atención a lo que se acaba de exponer, y sin necesidad de reproducir en esta resolución los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida por ser aceptados por este tribunal, conociéndolos las partes litigantes, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Raquel Guerra López en nombre de D. Adrian contra, absolviendo a los demandados D. Ángel Jesús y a Dña. Apolonia de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor vencido.'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia a las partes, la representación procesal del actor o demandante interpuso recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en que se fundaba, escrito del que se dio traslado en legal forma a las demás partes por diez días, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la representación procesal de la parte demandada.



TERCERO.- Remitidos a esta Audiencia Provincial los autos con los escritos del recurso y de oposición, y efectuado el oportuno reparto, se recibieron los autos en esta Sección Tercera, acordándose la incoación del presente rollo y la designación de Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que les representaron procesalmente y les asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiuno de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima en su totalidad la demanda, y absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda.

Frente a esa resolución se alza la parte demandada, quien pretende su revocación y que se estime parcialmente la demanda presentada por esa parte, condenando a los demandados a restituir la perturbación producida en el terreno de dicho actor por la construcción de la tercera planta. Como alegaciones en las que sustenta esta pretensión revocatoria aduce el error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto el acuerdo alcanzado entre ambas partes litigantes en 1976 respecto de la mitad de la pared de 30 m2 por importe de 1.500 pesetas, y de la primera planta de la vivienda de los demandados, así como el incumplimiento por los mismos en relación con la segunda planta de esa vivienda, volviendo a invadir terreno del aludido actor, acción que, según el informe pericial, está prescrita, prescripción que esta última parte admite de modo expreso en el escrito del recurso. Alega también en este escrito que, no obstante, más de 20 años después, los demandados vuelven a invadir el terreno de su propiedad construyendo una tercera planta, acción que, sostiene dicho actor, ahora apelante, no está prescrita. Discrepa del criterio de la juzgadora de la instancia de que, producida ya una invasión sobre el terreno de ese actor, es indiferente que vuelvan a producirse invasiones posteriores; y aduce que debió haberse condenado a los demandados a restituir la perturbación producida en el terreno de su propiedad por la construcción de una tercera planta, aún no terminada en el año 1999. Respecto del pronunciamiento sobre costas, al proceder una estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación total y la confirmación en su integridad de la sentencia apelada, condenando en las costas a la parte apelante. Muestra su total acuerdo con la referida resolución, que considera ajustada a Derecho, y rebate las alegaciones del recurso, poniendo de relieve que, de nuevo, se procede de contrario a modificar el petitum, con la consiguiente indefensión de esa parte ahora apelada, si se atendiera a la nueva petición del actor apelante; añade que este último no dice en qué se ha producido la perturbación que indica en el recurso, ni en qué consiste la misma, ni qué terreno del mismo se ha invadido, ni tampoco de cómo se deja sin efecto la medianería, que primero pide y después retira, ni se habla de si dicha medianería existe como está probado y lo reconoce; concluye preguntándose que, si no hay más allá de la pared nada de los demandados, qué es lo que esa misma parte demandada ha perturbado.



SEGUNDO.- La revisión de las actuaciones remitidas a esta Sección, conduce al fracaso del recurso, por coincidir este tribunal con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma conjunta e imparcial, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso y las pruebas practicadas, con pleno ajuste a las reglas de la lógica y de la sana crítica.

Conviene, además, poner de relieve que, aun cuando el recurso de apelación transfiere al tribunal interviniente en la segunda instancia el conocimiento pleno de las cuestiones que en ella se suscitan o plantean, este conocimiento se reduce a comprobar si en la conjunta valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia precedente es apreciable arbitrariedad, contradicción, incongruencia, y/o irrazonabilidad, o si, por el contrario, esa valoración probatoria es correcta y adecuada a las máximas de experiencia y a las aludidas normas de la sana crítica, en atención a los medios de prueba proporcionados por las partes y a los resultados producidos en el curso del proceso, recogidos en la sentencia recurrida (en este sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 , 8 de julio de 1991 , 28 de octubre de 1994 , 31 de marzo y 29 de julio de 1998 , 20 de noviembre de 2002 , y 3 de abril de 2003 , entre otras).

Así, frente al análisis parcial, sesgado y subjetivo efectuado por la parte ahora apelante, debe otorgarse prevalencia al más objetivo, imparcial y conjunto que ha realizado la juzgadora de la instancia, y también a la apreciación de ésta sobre la existencia de prescripción de la acción ejercitada en la demanda y sobre ausencia de acreditación por la parte actora -carga que a ella incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de todos los hechos en los que sustentaba las pretensiones formuladas en su demanda; por el contrario, la parte demandada, hoy apelante, ha demostrado la concurrencia de los hechos que invocaba como obstativos de la pretensión actora.

Este Tribunal considera asimismo bastantes los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida para asumirlos de modo explícito en esta alzada como parte integrante de la motivación de la presente resolución, determinando esa fundamentación la confirmación de aquella sentencia. Tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 11/1995 , 36/1998 y 187/2000) como el Tribunal Supremo, Sala Primera (entre otras, sentencias de 16 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1997 , 19 de octubre de 1999 y 2 de noviembre de 2001 ) vienen admitiendo con reiteración la posibilidad de la motivación por remisión a una resolución anterior cuando ésta haya de ser confirmada por ser sus argumentos correctos y suficientes para fundamentar, según criterio del tribunal revisor, la decisión adoptada.



TERCERO.- No obstante lo anteriormente expuesto, atendiendo a la única cuestión suscitada en esta alzada, ha de ponerse de relieve el total rechazo de las alegaciones del recurso y la improcedencia de la pretensión del apelante de que se estime tan solo en parte su demanda, en concreto, en relación con la tercera planta del inmueble de los demandados.

En el acto de la audiencia previa, el mencionado actor concretó que mantenía la acción reivindicatoria y de deslinde inicialmente ejercitadas en la primera demanda (sin ejercer ninguna acción confesoria de servidumbre de medianería, renunciando a lo solicitado sobre esta servidumbre en el escrito que denominaba ampliación de hechos), y que se extendía a la pared ocupada con la construcción de los demandados en la segunda planta y en la tercera planta, a raíz del resultado del informe pericial (en el que no se valora cuantitativamente la parte que ocuparía esa tercera planta) y del reconocimiento de la existencia del acuerdo entre ambas partes de fecha 21 de octubre de 1976.

Acreditada, por tanto, la realidad del acuerdo que se acaba de mencionar, y admitida de modo expreso la prescripción de la acción o acciones ejercitadas en la demanda respecto de la segunda planta construida por la parte demandada, el presente recurso se circunscribe a la procedencia o no de acoger las indicadas acciones tan solo en relación con la parte que habría ocupado dicha demandada al construir la tercera planta del inmueble de su propiedad (acciones que -se recuerda- una vez visionada la grabación del acto de la audiencia previa, quedaron fijadas en la reivindicatoria y de deslinde).

Y es patente que en ningún caso tales acciones pueden prosperar en esta alzada, pues, los términos del contenido del antes mencionado acuerdo de 1976, recogido de modo expreso en el informe pericial obrante en autos -y no ha sido controvertido por las partes litigantes-, son los siguientes: '1º El Sr. Adrian vende a el Sr. Ángel Jesús la parte medianera del inmueble propiedad del primero, por el valor de pesetas MIL QUINIENTAS (1.500,00), por la mitad del valor de la pared que suma aproximadamente 30,00 m2 (treinta), quedando el segundo en la obligación de que si continua la fabricación sobre esta medianera, mirando el inmoble de frente a la izquierda, pagando éste primero la parte proporcional que ocupe del futuro arrimo.

2º Si por cualquier circunstancia, de venta por un de los que figuran este documento fuese traspasado a un tercero, debe hacer constar que este derecho tendrá validez para los futuros compradores.'; por consiguiente, es claro que, mediante el indicado documento, las partes hoy litigantes atribuyeron el carácter de medianero al muro o pared afectado en aquel momento, estableciendo igualmente de modo expreso la posibilidad de continuar la fabricación sobre esa medianera, en las condiciones fijadas en dicho documento, cuyo cumplimiento o incumplimiento, total o parcial, a tenor de la patente continuación de esa fabricación (que lo fue a la vista, ciencia y paciencia del propio actor apelante), podría dar lugar, en su caso, a las oportunas acciones dimanantes de tal acuerdo, sin que, en consecuencia, pueda acogerse la pretensión de dicho actor de que, por medio de una acción reivindicatoria y de deslinde, se le restituya la perturbación producida en su terreno por la construcción de la tercera planta.



CUARTO.- En atención a lo que se acaba de exponer, y sin necesidad de reproducir en esta resolución los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida por ser aceptados por este tribunal, conociéndolos las partes litigantes, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación, FALLO 1º. Desestimamos el recurso formulado por la parte actora o demandante, Don Adrian .

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. Imponemos al referido actor apelante las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-