Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 803/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00464/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0000044
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000803 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Marisa , Abilio
Procurador: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ, MARIA PILAR ANAYA GOMEZ
Abogado: JUAN CARLOS CONEJERO MORENO, JUAN CARLOS CONEJERO MORENO
S E N T E N C I A NÚM.- 464/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.-803/2018 =

Autos núm.- 12/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a once de Julio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 12/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez , y defendido por el Letrado Sr. Bascón Arjona ,
y como parte apelada, los demandantes, DOÑA Marisa y DON Abilio , representados en la instancia y
en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez , y defendidos por el Letrado
Sr. Conejero Moreno.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 12/2017, con fecha 22 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª Pilar Anaya Gómez,, en nombre y representación de Dª Marisa y D. Abilio , contra LIBERBANK, S.A., declaro haber lugar a la misma, y en su virtud DECLARO LA NULIDAD de pleno derecho por abusiva, de la condición financiera Tercera-Bis, apartado '3.- Límites a la variación del tipo de interés', de la escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario suscrito por las partes en fecha 30 de Octubre de 2006, otorgado ante Notario de Plasencia, D.

Francisco de Asís Jiménez Velasco, con número 1953 de Protocolo, y aportada como doc. nº 2 de demanda; debiendo la entidad financiera demandada, cesar su aplicación con todos sus efectos, y manteniendo todos los demás acuerdos.

DECLARO la nulidad de pleno derecho de la novación de la escritura de préstamo 30-10-2006, efectuada mediante el documento privado fechado el 28 de Enero de 2010, y 27 de Marzo de 2015.

CONDENO a la entidad bancaria demandada, LIBERBANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de la citada condición financiera, eliminándola de la citada escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y restituir íntegramente a los actores-prestatarios las cantidades indebidamente cobradas por importe de 7.065,23 euros, correspondientes a los intereses percibidos en exceso desde la firma de las escrituras de préstamos, 30-10-2006, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, y hasta el momento que opere la nulidad que se declare, debiendo quedar sin efecto dicha cláusula abusiva y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión conforme a la fórmula pactada en el contrato, debiendo la parte demandada restituir a la parte actora las cantidades que perciba en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada 'cláusula suelo', durante la pendencia del proceso y por el periodo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta Sentencia, así como al pago de los intereses desde la interposición de la demanda.

Con expresa condena en costas a la entidad demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Julio de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D.ª Marisa y D. Abilio - promueve acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con respecto a la cláusula financiera limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo/techo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2006, y de los posteriores documentos de novación de fechas 28 de enero de 2010 y 27 de marzo de 2015, frente a la mercantil LIBERBANK SA, interesando la declaración de nulidad de la citada condición general de la contratación y de las novaciones posteriores, eliminándola de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, condenando a la entidad financiera demandada a restituir íntegramente a los actores las cantidades indebidamente cobradas por importe de 7.065,23€, correspondientes a los intereses percibidos en exceso desde la firma de las escrituras de préstamos.

La sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª Pilar Anaya Gómez,, en nombre y representación de Dª Marisa y D. Abilio , contra LIBERBANK, S.A., declaro haber lugar a la misma, y en su virtud DECLARO LA NULIDAD de pleno derecho por abusiva, de la condición financiera Tercera-Bis, apartado '3.- Límites a la variación del tipo de interés', de la escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario suscrito por las partes en fecha 30 de Octubre de 2006, otorgado ante Notario de Plasencia, D.

Francisco de Asís Jiménez Velasco, con número 1953 de Protocolo, y aportada como doc. nº 2 de demanda; debiendo la entidad financiera demandada, cesar su aplicación con todos sus efectos, y manteniendo todos los demás acuerdos.

DECLARO la nulidad de pleno derecho de la novación de la escritura de préstamo 30-10-2006, efectuada mediante el documento privado fechado el 28 de Enero de 2010, y 27 de Marzo de 2015.

CONDENO a la entidad bancaria demandada, LIBERBANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de la citada condición financiera, eliminándola de la citada escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y restituir íntegramente a los actores-prestatarios las cantidades indebidamente cobradas por importe de 7.065,23 euros, correspondientes a los intereses percibidos en exceso desde la firma de las escrituras de préstamos, 30-10-2006, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, y hasta el momento que opere la nulidad que se declare, debiendo quedar sin efecto dicha cláusula abusiva y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión conforme a la fórmula pactada en el contrato, debiendo la parte demandada restituir a la parte actora las cantidades que perciba en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada 'cláusula suelo', durante la pendencia del proceso y por el periodo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta Sentencia, así como al pago de los intereses desde la interposición de la demanda.

Con expresa condena en costas a la entidad demandada.' Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias derivadas de dicha declaración, así como la nulidad del acuerdo -novatorio- de fecha 27 de marzo de 2015.

Alega la parte, en breve síntesis, los siguientes motivos: Primero .- De la validez intrínseca de las cláusulas suelo: Con cita literal de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , en su parágrafo 256, recuerda que la nulidad no es algo intrínseco a la cláusula impugnada sino extrínseco a la misma, determinada por la falta de transparencia material en su inclusión en el contrato, por lo que esta cláusula de limitación a la variabilidad de tipo de interés será válida si se incluye en el contrato cumpliendo todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para considerarla transparente materialmente, es decir, garantizando que el consumidor conoce la cláusula y comprende realmente su importancia como elemento esencial a lo largo de toda la vida del contrato, percibiendo así la repercusión económica que puede tener. En definitiva, y según nuestro Alto Tribunal, las denominadas cláusulas suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo. Concluye afirmando que esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes con relación a dicho interés mínimo.

Segundo .- Del contenido del acuerdo transaccional suscrito por ambas partes: Indica que el 27 de marzo de 2015 ambas partes suscribieron un acuerdo privado mediante el cual se procedió a eliminar la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario que les unía. Señala, además, que se modificó el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo del 2,75% para el resto de la vida del préstamo, aunque sin cláusula suelo. El acuerdo no modificaba la cláusula suelo, no la rebajaba o suspendía su aplicación durante un determinado plazo para volver a aplicar nuevamente, sino que sencillamente la eliminaba del contrato de préstamo hipotecario.

En consecuencia, no nos encontramos ante una novación modificativa de la cláusula suelo con la que se pretenda dar validez a la misma, sino ante una total y absoluta extinción o eliminación de la cláusula suelo.

Por último, el acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos del mismo, que asumían las consecuencias que derivaban de su firma y que, muy especialmente la parte prestataria, habían negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias. Por tanto, la decisión de la parte actora de firmar el acuerdo provino de su propia autonomía de la voluntad, fue un acuerdo suscrito con absoluta transparencia e información, en el que la parte demandante conocía perfectamente cuál era el objeto del mismo y qué se pretendía evitar con su firma.

Tercero .- De la naturaleza transaccional del acuerdo: Subraya que el acuerdo firmado por ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1809 del Código Civil , no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado. Las partes transaron sobre la existencia y aplicación de la cláusula suelo y acordaron la firma del acuerdo en lugar de dirimir la eventual falta de transparencia y, por tanto, de nulidad de referida cláusula en sede judicial, evitando la provocación de un pleito cuyo resultado resultaba incierto y supondría el transcurso de un largo período de tiempo para su resolución y el desembolso por ambas partes, prima facie, de una serie de gastos judiciales. Los acuerdos transaccionales, como dispone el artículo 1816 del Código Civil , tienen fuerza de cosa juzgada entre las partes, por lo que no puede pretenderse por la parte actora solicitar la declaración judicial de una cláusula suelo sobre la que ambas partes ya habían transado. Cita al efecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm.- 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 .

Cuarta .- De la errónea aplicación del artículo 1208 del Código Civil : La recurrente considera improcedente la aplicación del artículo 1208 del Código Civil por dos motivos fundamentales: (a) porque con la firma del acuerdo las partes no pretendían convalidar la cláusula suelo, sino eliminar la misma, expulsándola del resto de la vida del contrato, concluyendo que no se convalidó o subsanó la cláusula suelo para continuar aplicándola; y (b) porque si las cláusulas suelo son esencialmente lícitas y su eventual nulidad proviene de una falta de transparencia en la inclusión de la cláusula en el contrato, resulta lógico que deban aceptarse aquellos acuerdos, pactos, transacciones que vayan encaminados a eliminar y expulsar del contrato la cláusula suelo que eventualmente adolezca de la referida transparencia, sin esperar a que sea un órgano jurisdiccional el que adopte esa decisión. Concluye afirmando que de aplicarse automáticamente y sin excepción alguna el artículo 1208 del Código Civil , se prohibiría de facto que las partes pudieran transar y resolver sus controversias sin tener que acudir obligatoriamente a un proceso judicial. Se estaría forzando a las entidades financieras a la demanda judicial de los prestatarios, puesto que ninguna solución o acuerdo extrajudicial sería admisible en Derecho por la aplicación sistemática del artículo 1208 del Código Civil .

Quinta .- De la inexistencia de la cláusula suelo impugnada: Reitera que la cláusula suelo impugnada no existe, que no forma parte del contrato de préstamo hipotecario desde que se firmó el acuerdo por ambas partes.

Sexta .- De la autonomía de la voluntad de la parte prestataria: Entiende la parte que en el momento actual se está obviando el principio general del derecho de la autonomía de la voluntad en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios.

Defiende y sostiene que en el caso concreto la parte actora conocía perfectamente el contenido y la finalidad del acuerdo suscrito y, aun así, pretendía pasar por alto dicho documento para iniciar un proceso judicial en el que conseguir lo que ya había sido pactado entre ambas partes. Por todo ello considera que no puede imposibilitarse por la vía de hecho que entidades y consumidores, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, pongan fin o dejen de aplicar (que no novar, modificar, convalidar o subsanar) determinadas cláusulas contractuales cuya validez sea puesta en duda por nuestros tribunales sin necesidad de acudir, indefectiblemente, a estos últimos.

Por todo lo expuesto interesa la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, desestimándose íntegramente la demanda rectora del presente procedimiento.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Antecedentes fácticos de interés.

Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos que conforman el recurso de apelación interpuesto, y que -adelantamos ya- pueden reagruparse en dos únicos motivos, el primero de ellos, que postula la validez de la cláusula suelo (alegación primera), y el segundo, la validez del acuerdo privado de novación de fecha 27 de marzo de 2015 (alegaciones restantes de un total de seis), resulta conveniente reseñar los datos fácticos de interés que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente del préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2006 y del contrato privado de novación que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, de fecha 27 de marzo de 2015.

Así, se constata que los actores -D.ª Marisa y D. Abilio - firmaron el 30 de octubre de 2006 escritura de préstamo hipotecario, constituido dicho crédito hipotecario a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA, actualmente LIBERBANK, por un importe de 151.661,20€, a devolver en 428 meses, para la financiación de su vivienda unifamiliar. Que en la citada escritura se pactó un interés mínimo como cláusula suelo del 3,950% nominal anual.

Que con fecha 27 de marzo de 2015, tras un primer acuerdo privado de novación de fecha 28 de enero de 2010, por el que se mantenía la cláusula suelo que ahora quedaba fijada en un 3,000% nominal anual, las partes contratantes firman un contrato privado de novación, por el que modifican el tipo de interés ordinario aplicable, el cual queda fijado en un 2,75% desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, estableciéndose de seguido -y como consecuencia de los anterior- que: 'El importe de cada una de las cuotas mensuales mixtas de capital e intereses que la parte prestataria deberá satisfacer una vez resulte de aplicación el nuevo tipo de interés fijo señalado anteriormente será de 504,83€ (QUINIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS EUROS)'. Se dejaba así sin efecto el suelo del 3%.

Tal y como queda recogido en el fundamento jurídico anterior, la sentencia de instancia estima en su integridad la demanda y declara nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, así como de las novaciones de la escritura de préstamo de fecha 30 de octubre de 2006, efectuada mediante documentos privados de 28 de enero de 2010 y 27 de marzo de 2015.



TERCERO .- Sobre la validez de la cláusula suelo.

Este primer motivo debe ser desestimado. La cláusula impugnada es una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por este Tribunal en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser de sobra conocida por las partes.

El motivo aducido, no obstante, carece de fundamento, pues si la parte postula la validez del acuerdo privado de novación de fecha 27 de marzo de 2015, por el que se eliminó la cláusula suelo (alegación quinta del recurso), ello es tanto como admitir la nulidad de esta, pues de no ser así carecería de justificación sustantiva la referida novación modificativa.



CUARTO .- Sobre la validez del acuerdo privado de novación de fecha 27 de marzo de 2015.

En orden a la validez del acuerdo privado de novación de fecha 27 de marzo de 2015, se ha de significar que la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en supuestos similares. Así, en la sentencia núm.- 184/17, de 31 de marzo , decíamos que 'La naturaleza del acuerdo es el de una novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Y añadíamos que 'En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 28/2.015, de 11 Febrero , ha declarado que 'La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 397 ) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145), y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 ( RJ 1983, 1041), 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566 ) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010 ) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras)'.

Y, en la Sentencia número 790/2.011, de 4 de Abril, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), ha establecido que 'Jurisprudencia en relación con la novación del contrato. A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2208) establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 (RJ 1991, 319))'.

Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RJ 2005 , 4550) (RC nº. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 (RJ 2007 , 5133) (RC nº. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RJ 2009 , 3036) (RC nº. 425/2004 ). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9173), que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -(...)- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia''.

Criterio que ha sido reiterado y ratificado en otras resoluciones posteriores a propósito de la misma cuestión ahora examinada, como las sentencias núm. 354/2018, de 10 de julio , núm.- 59/19, de 1 de febrero y núm.- 129/19, de 1 de marzo .

En definitiva, la cláusula suelo ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, debiéndose estar a lo acordado válidamente por las mismas en el referido contrato privado de novación. No existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que la parte actora hubiera sido obligada a aceptar el mismo, antes al contrario, en la fecha en que se firmó ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo a través de los medios de comunicación, por lo que no es descartable que los actores exigieran al Banco que suprimiera la cláusula suelo.

No obstante, debe acordarse la devolución a la actora de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (nula), desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario hasta la fecha en que se eliminó del contrato la referida estipulación, es decir, hasta el día 27 de marzo de 2015.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia de instancia en los términos que se dirán.



QUINTO .- Costas Procesales La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que no se haga un pronunciamiento especial en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación parcial de la demanda como consecuencia del acogimiento del recurso de apelación interpuesto conduce, asimismo, a que no se haga un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm. 254/18, de 22 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 12/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 27 de marzo de 2.015, y en consecuencia CONDENAR a la entidad financiera demandada a que restituya a los demandantes las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario (30 de octubre de 2006) hasta la fecha en que se eliminó del contrato la referida estipulación, es decir, hasta el día 27 de marzo de 2015, más el interés legal. Se confirma la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./