Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 280/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 280/2019 - AUTOS Nº 581/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADIX
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 464/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª
MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 280/2019- los autos de Procedimiento Ordinario nº 581/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Ignacio contra D. Carlos María .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Juan Ignacio , ABSUELVO a D. Carlos María , de los pedimentos aducidos en su contra, con condena en costas a la parte actora . '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Guadix se dictó sentencia el 8 de enero de 2019, en el ámbito del procedimiento juicio ordinario 581/2017, por la que desestimaba la demanda interpuesta por la actora en reclamación de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la paralización de las obras de los que considera responsable al demandado, reclamando igualmente el lucro cesante, al apreciar la excepción de prescripción de la acción y la falta de prueba relativa a las pérdidas que manifiesta haber sufrido y que éstas fueran imputables al demandado, con expresa condena en costas al actor.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora, Juan Ignacio , alegando el error en la valoración de la prueba, al entender que, de las pruebas practicadas se desprende que estamos en presencia de unos daños continuados, que se han agravado con el tiempo, en los que el plazo de prescripción no comienza a correr hasta la generación del definitivo resultado. Invoca como segundo motivo de recurso error en la apreciación de la prueba, afirmando que la juzgadora confunde el lucro cesante con la pérdida sufrida a consecuencia del deterioro o depreciación sufrida por la construcción, por cuanto lo que se reclama son los daños sufridos en la construcción y los perjuicios en el patrimonio de su representado. Por todo ello pide que se estime el recurso, revocando la sentencia dictada en primea instancia y en consecuencia que se dicte otra por la que se condene al demandado al abono de la cantidad reclamada con expresa imposición de las costas procesales.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Debe procederse al análisis de la excepción de prescripción, apreciada por el Juez 'a quo', como condición previa para, en su caso, entrar a analizar el fondo del asunto.

Se alega, por la parte actora, la existencia de un supuesto de daños continuados.

Como se dijo en la sentencia de la sección tercera de esta Sala de 16 de Marzo de 2012 al diferenciar entre daños permanentes y continuados 'Supone ello, en palabras de la STS de 21 de marzo de 2005, una importante matización a la regla del art. 1.968-2º en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados o permanentes; El Tribunal Supremo en diferentes sentencias como la de 28 de octubre de 2009 o 14 de julio de 2010 distingue entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.

En Sentencia 589/2015 de 14 Dic. 2015, Rec. 2462/2013 de la sala Primera del Tribunal Supremo se fija la siguiente doctrina 'Con carácter general, el artículo 1969 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que los plazos de prescripción de las acciones comienzan a contarse 'desde el día en que éstas pudieron ejercitarse'.

Por su parte, el artículo 1968.2 del mismo Cuerpo legal, como disposición particular, concreta el comienzo del cómputo ('dies a quo') para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil o extracontractual 'desde que lo supo el agraviado'. Regla que García Goyena, en el comentario del artículo 1976 del Proyecto del Código Civil de 1851, justifica de acuerdo con la 'opinio iuris' que al respecto se tenía en el antiguo Derecho patrio.

Por lo que cabe establecer que, en relación al momento de iniciación del plazo de prescripción, nuestro Código Civil optó claramente por el momento del conocimiento que del daño tenga el perjudicado, y no por la mera producción o acaecimiento del mismo.

Continúa diciendo el Tribunal Supremo, que 'Esta razón acerca del conocimiento y alcance del daño producido está en la base de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tradicionalmente ha diferenciado, a estos efectos, entre los daños denominados permanentes y los daños continuados. En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015 (LA LEY 142748/2015) ), declara: '[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fáctícos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011).

El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2° CC (LA LEY 1/1889) , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009; 14 de junio 2001)'.

En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción.

En el presente caso, la estabilización de los efectos y consecuencias lesivas del daño producido era conocida por el recurrente en el año 2015, tal y como se desprende de su demanda ya que en ella se refiere que fue enviado burofax en el año 2013 para que el demandado le autorizase para proceder a la impermeabilización y reparación de los daños, habiéndose deteriorado el muro de mampostería, a la vez que señala que para la reparación del muro de mampostería se debe modificar el proyecto realizado por el arquitecto director de la obra, no habiendo justificado el incremento de daños al margen de los referenciados. En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2011 encontramos la siguiente doctrina respecto de la diferenciación entre daños continuados y daños permanentes: ' A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1968.2.º CC (LA LEY 1/1889) , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y fundamento, a su vez, de la prescripción . En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )'.

Como se dice en la sentencia de ésta misma sección 'considera el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de dos mil uno lo siguiente:' Dice la sentencia de 19 de enero de 1988 que ' fuera de los daños instantáneos, la de aquellos de cierta permanencia ha obligado a sentar criterios sobre el dies a quo en el plano prescriptivo que establece el párrafo segundo del art.1968 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Y así, por más recientes, ya la sentencia de 12 de febrero de 1981 entendió que cuando los daños producidos son consecuencia de varios hechos continuados que iban ocasionando daños en inmuebles, el cómputo inicial del plazo prescriptivo ha de situarse en el último estadio del total resultado; y cuya doctrina ha sido ratificada por la posterior de 6 de mayo de 1985 y por la más reciente de 17 de marzo de 1986', la sentencia de 15 de marzo de 1993 reitera que 'es también uniforme doctrina jurisprudencial la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ('dies a quo') basta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1960 , entre otras), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o ha producido ese 'definitivo resultado' que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( sentencia de 25 de junio de 1990 )'. En igual sentido se manifiesta, con cita de otras varias, la sentencia de 24 de mayo de 1993 según la cual ' no puede olvidarse tampoco que es también consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas o hechos diferenciados la serie proseguida'. Los daños cuya reparación se solicita en la demanda fueron producidos a consecuencia de la falta de impermeabilización, causando daños al muro de mampostería y requiriendo su reparación modificación del proyecto, teniendo conocimiento del daño en el año 2010 y requerido el actor por medio de burofax en el año 2015 sin que se haya probado que se trate de daños continuados en el sentido a que se refieren las sentencias citadas que exigen la de la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en eficacia lesiva de los bienes ajenos. El agravamiento de los daños por su falta de pronta reparación, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial'. Por lo que se entiende prescrita la acción, desestimando en éste punto el recurso con confirmación de la sentencia de instancia. Pero es más esta Sala considera que los daños no son imputables al demandado, ya que tal y como consta documentalmente la impermeabilización y enlucido de la fachada debió hacerse al inicio del proyecto, debiendo modificarse el proyecto por el arquitecto para la reparación del muro de mampostería.



TERCERO. En relación al lucro cesante es doctrina reiterada que el lucro cesante ha de guardar relación de causa a efecto con el acto ilícito origen del mismo, y para determinarlo puede acudirse a cálculos teóricos, pero cuidando de que las ganancias que se dejaron de obtener no sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, sentencias de 5 de octubre de 1992, 6 de septiembre de 1991 y 13 de febrero de 1984, entre otras. Otras proclaman igualmente que ' sólo caben incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna' - sentencia de 2 de marzo de 2001-, y añade ' se ha de probar el nexo causal entre el acto implícito y el beneficio dejado de percibir _lucro cesante_ y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así sentencias de 8 de julio y 21 de octubre de 1996 )'. Y también la sentencia de 29 de diciembre de 2000, que recoge un resumen de doctrina sobre esta materia, insiste en el prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante que sigue nuestra jurisprudencia, declarando que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante.

Por tanto, corresponde al actor probar que las obras habrían sido entregadas en plazo, extremo que no se entiende probado al no constar probado que las humedades y la falta de enlucido fuese la causa determinante y directa del retraso en las obras.

Se reclama igualmente indemnización por daños y perjuicios a consecuencia del retraso en la entrega de la obra dio lugar a que los contratos fueran resueltos, se afirma que la tardanza en la entrega es imputable al demandado, extremo tampoco acreditado, pero al igual que señala la juzgadora de instancia la acción para reclamar esta igualmente prescrita, ya que la demanda no se presentó hasta septiembre de 2016.

Consta en el procedimiento la existencia de varios litigios entre las partes y relacionadas con la construcción del edificio cuyos daños fundamentan la demanda que nutre el recurso a estos efectos debemos tener en cuenta que la viabilidad de la reclamación del resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por actuaciones judiciales, precisa que quién esgrimió las acciones haya actuado con voluntad dañosa o, al menos, con manifiesta negligencia e, igualmente, que los daños y perjuicios, que de manera probada fueran consecuencia directa e inmediata del ejercicio han de reputarse indemnizables en vía de reparación cuando la acción resulte claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda.

Por todo ello el recurso debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 398.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Guadix, con fecha de 8 de Enero de 2.019, en los autos de Juicio Ordinario 581/17, debemos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal si se hubiese constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 028019, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA