Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 824/2017 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 114/16.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 824 /2017.

SENTENCIA NÚM. 464

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 25 de Julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario numero 114/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DON Horacio representado en la alzada por el Procurador Don Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' representada en la alzada por el procurador Don José Domingo Corpas ; CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD DE CREDITO representada en la alzada por el procurador Don Carlos González Olmedo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia dictada en el citado juicio , frente a los cuales el actor se opone y formula a su vez impugnación.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva , en nombre y representación de D. Horacio , contra Banco Popular S.A. y Cajamar Caja Rural SCA , les debo condenar y condeno a abonar al actor la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la adquisición de la vivienda sita en Las caballerizas , en concreto ,Banco Popular S.A. debe abonar la cantidad de 19.904,07 euros y Cajamar Caja Rural SCA debe abonar la cantidad de 20. 193, 25 euros , sin intereses. Todo ello sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron , en tiempo y forma, recurso de apelación las respectivas representaciones de las demandadas , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a las otras partes para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso la representación del actor quien a su vez formulo impugnación a la que se opusieron las entidades demandadas . Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante del presente proceso, Don Horacio , se ejercita una acción personal en reclamación de cantidad interesando que se declare que as demandadas son responsables de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de la vivienda mediante contrato de 28 de agosto de 2004 sita en la promoción Las Caballerizas en Mijas, al no haber velado que las cantidades estuvieran cubiertas por aval o seguro obligatorio , y se les condene a la reintegración de las mismas con los intereses legales desde su pago , con carácter solidario .Y Subsidiariamente , se interesa se declare que las pólizas de garantía contratadas por la Promotora Aifos y las demandadas extienden su cobertura a las cantidades entregadas por el actor y se les condene a la reintegración de las mismas , con los intereses legales desde su pago, en base a los siguientes hechos :-El día 28 de agosto de 2004 el actor suscribió con la entidad Aifos contrato de compraventa de la vivienda mencionada abonándose a cuenta del precio la cantidad de 44.921 euros ; dichas compraventas fueron declaradas resueltas por auto de 13 de abril del 2015 por el que se aprueba el plan de liquidación de la entidad Aifos en el seno del concurso voluntario del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga ; Por el actor se remitieron sendos burofaxes a las demandadas reclamando la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente , que no fueron atendidos.

Frente a dicha pretensión se opusieron las demandadas interesando se desestimaran las pretensiones deducidas de contrario esgrimiendo como motivos de oposición los siguientes. Por la entidad Banco Popular se alegó en primer lugar la falta de legitimación activa del actor pues el contrato fue suscrito por este y la Sra. Felicidad quien abonó parte de las cantidades que se reclaman , sin que el actor actúe en representación de esta ni acredite la existencia de comunidad alguna . Asimismo afirma que no consta que la vivienda adquirida fuera destinada a cubrir la necesidad permanente o temporal residencia del actor , contando en la estipulación decimotercera del contrato que la calificación de la vivienda como apartamento turístico , lo que permite suponer el carácter de inversor del actor y por tanto no queda dentro del ámbito de aplicación de la norma. Añade que no concurren el resto de los presupuestos para determinar su responsabilidad por las cantidades que se reclaman pues no consta acreditado que las mismas fueran ingresadas en Banco Popular , sino que únicamente constan algunos efectos cambiarios descontados en la entidad lo que no supone el ingreso de la cantidad en la misma , de manera que no determina la responsabilidad de aval general o individual en garantía de las cantidades entregadas anticipadamente por la venta de las viviendas de dicha promoción , pues no se ha acreditado que los avales se emitiesen , ni reclamación extrajudicial.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva , en nombre y representación de D. Horacio , contra Banco Popular S.A. y Cajamar Caja Rural SCA , condenándolas a abonar al actor la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la adquisición de la vivienda sita en Las caballerizas , en concreto ,Banco Popular S.A. debe abonar la cantidad de 19.904,07 euros y Cajamar Caja Rural SCA debe abonar la cantidad de 20. 193, 25 euros , sin intereses. Todo ello sin expresa imposición de las costas.

Contra la sentencia se alza las entidades demandadas .La entidad Banco Popular Español esgrime como motivos : Primero.- Falta de legitimación activa por cuanto si bien el Sr Horacio firmó junto con la Sra Felicidad un contrato por un suite en el Conjunto turístico Las Caballerizas , los únicos pagos que la actora afirma realizado ( documento nº 3) están realizados desde la cuenta de la Sra. Felicidad , ninguno aparece realizado por el demandado, ante lo cual carece el sr. Horacio de legitimación activa para reclamar para si las cantidades abonadas en virtud del contrato suscrito. Segundo .- Error en cuanto al destino de la vivienda como residencia , pues se trata de una Suite adquirida en el conjunto turístico ' Las Caballerizas' , y por tanto no solo esta sujeta a la legislación hotelera de Andalucía , sino que expresamente se sometía al régimen de explotación de la misma por una única entidad explotadora , y por tanto no sujeta a la Ley 57/ 68 aún cuando se sometan las partes expresamente a ella. Tercera.-En cuanto al pago, la cuenta designada y al concepto del mismo : no puede considerarse el pago en base documento nº 8 al no poderse dar validez a este al tratarse de meras copias no firmadas , y en cuanto al nº 9 lo único que certifica la Administración es que el Sr. Horacio abonó por una vivienda sita en Hacienda de Casares Edificio Cameli a una cantidad de 53. 631 , 50 , que nada tiene que ver con lo que se reclama , no probando la permuta del contrato cuya prueba le correspondía , y denunciando asimismo que no pudo a mayor abundamiento tener el control exigido en el art. 1.2 de la Ley 57/ 68 respecto de las cantidades depositadas en sus cuentas cuando en las transferencias no se hacia constar nombres, apellidos , promoción , edificio y piso, tal y como la propia promotora advertía. Cuarto .Inexistencia de causa o nexo causal entre las cantidades y dicho contrato pues lo que se aporta por la actora es un contrato de promoción y los pagos que se acreditan por la AC corresponden a otra vivienda distinta . En base a todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido , revocando la resolución apelada , absolviendo a la entidad demandada con expresa condena en costas al actor.

Por su parte la Mercantil Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito , alega como motivos de su recurso: Primero.- Infracción de normas o garantías procesales : Transgresión de lo dispuesto en los artículos 10 y 281 de la LEC .Existencia de falta de legitimación activa del actor ante la falta de prueba pues si bien se presume una compra pro indiviso , no de donde provienen las cantidades que afirma el actor haber entregado a la Promotora AIFOS , es decir si las aporta el , la Sra Felicidad , si ambos forman algún tipo de comunidad o son dos personas que compran pro indiviso sin relación alguna , o cual es el régimen que la rige , no estando por tanto autorizado ni legitimado para reclamar. Segundo.-Error en la valoración de la prueba: la extinción por mutuo disenso de un contrato de compraventa de suite sujeto a la Ley 57/ 1968 extingue la garantía de las cantidades anticipadas entregadas a cuenta del precio .Discrepa con la juzgadora de instancia al estimar que nos encontramos ante una novación del objeto del mismo , cuando no se aporta ningún otro contrato de permuta ni de compraventa , existiendo un único contrato aportado , correspondiendo los pagos acreditados a la segunda vivienda que se afirma objeto de permuta. Se denuncia que la interpretación efectuada por la juzgadora es contraria a la doctrina jurisprudencial mas reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo expresada , entre otras por las citadas SSTS de 23 de marzo y 19 de octubre de 2015 asi como la sentencia de 16 de noviembre del 2016 .Tercero.- Error en la valoración de la Prueba : Ausencia de Responsabilidad de Cajamar Caja Rural en Base a la Ley 57/ 1968 .Por cuanto : no existe nexo causal entre el contrato firmado el 28 de agosto del 2004 y las cantidades que constan en el escrito aportado por la Administración Concursal , que en modo alguno acreditan el pago efectivo de cantidad ; no nos encontramos ante ingresos en los que conste , con la debida claridad , concepto alguno referido a la compra de una vivienda . La vivienda en nivel 0 letra F del Edificio Camelia , sita en el Conjunto Residencial ' Hacienda Casares ' sita en Casares , está terminada , tal y como aparece en el documento nº 7 de la demanda , sin que acredite el actor desde cuando esta terminadas , ni que plazo convino en el contrato de permuta ( que no aporta ) para la entrega de vivienda ni las causas por las que no se quedó con la vivienda ; asimismo no acredita pago alguno en el que aparezca la vivienda objeto del contrato resuelto en base al cual la reclamación instada en contra de Cajamar y Banco Popular .Se afirma que Cajamar no financió el conjunto residencial ' Hacienda Casares ' () ni el Conjunto Residencial ' Las Caballerizas (Mijas ) ; No suscribió ninguna Póliza de afianzamiento con Aifos ; no ha emitido Aval alguno a favor de Don Horacio ; no abrió cuenta especial alguna a Aifos relacionada con la construcción ni con la venta del Conjunto residencial ' Hacienda Casares ' ni del Conjunto Residencial ' Las Caballerizas '; no fue entregado el contrato de compraventa suscrito el 28 de agosto del 2004 entre el sr Horacio , la Sra Felicidad y Aifos , ni tan siguiera fue informado de su celebración ; no ha tenido vinculación alguna con el actor ; no ha recibido ningún ingreso a cuenta abierta por Aifos relacionada con el conjunto residencial ' Las Caballerizas'. Y por último mantiene que las cantidades entregadas a cuenta del precio de dichas viviendas por personas físicas , pero nunca protege las cantidades entregadas para la inversión en un complejo Hotelero , para los supuestos en los que la construcción no se inicie o no se termine en los plazos convenidos o no se obtenga cédula de habitabilidad. En base a todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido , revocando la resolución apelada , absolviendo a la entidad demandada con expresa condena en costas al actor.

El actor se opone a los recursos deducido de contrario en base a las razones que en su escrito de oposición expone , interesando la desestimación de estos , y formulando a su vez impugnación en cuanto al pronunciamiento relativo a lo no imposición de intereses ni dese el ingreso de las cantidades ( como se solicita en la demanda) ni tan siguiera desde la interpelación judicial , pues afirma los intereses debieron imponerse desde cada uno de los pagos o entregas hasta su completo pago conforme a la letra C de la disposición Adicional primera de la LOE norma posterior a la Ley 57/ 68 , o subsidiariamente desde la interposición judicial en cumplimiento de o establecido en el art. 1, 108 en relación con el articulo 1.100 ambos del Código Civil . Impugnación esta a la que se opone las entidades demandadas por las razones que constan en sus respectivos escritos, interesando la ratificación del pronunciamiento contenido en la sentencia en cuanto a los intereses.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede examinar la pretensión deducida por la representación del actor en su escrito de oposición frente al recurso deducido en cuanto a la inadmisión del recurso presentado por la representación del Banco Popular al no identificar los pronunciamientos de la parte dispositiva objeto de apelación , lo cual afirma constituye un defecto legal en el modo de interponerlo . El artículo 458.2 de la LEC dispone: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2010, de 9 de diciembre, recurso 201/2007 declaró: 'La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo; 168/2003, 29 de septiembre; 179/2003, 13 de octubre; 72/2004, 8 de abril; 134/2005, 23 de marzo). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo; 12/2003, de 28 de enero; 27/2003, de 10 de febrero; 164/2003, de 29 de septiembre; 177/2003, de 13 de octubre; 182/2003, de 20 de octubre; 182/2004, de 2 de noviembre; 134/2005, de 23 de marzo). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero, y 182/2003, de 20 de octubre). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre. SSTS 30 de marzo 2009; 25 de mayo de 2010) (...) La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010)'.

Por consiguiente, a tenor de la Doctrina expresada toda causa de inadmisión de un recurso de apelación debe interpretarse de forma restrictiva, pero no es necesario acudir a dicha interpretación para verificar el perfecto cumplimento procesal del requisito del artículo 358.2 de la LEC en el recurso formulado por la representación del Banco Popular , pues basta una mera lectura del recurso en especial del encabezamiento y del fallo para verificar cuales son los motivos del recurso interpuesto que giran sobre los fundamentos primero a cuarto inclusive , entendiendo vulnerados los art. 1.2 de la ley 57/1968 10 LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que afecta a los mismos por error en su valoración , y basando su disconformidad en cuanto a las conclusiones contenidas en la sentencia en relación con la desestimación de Falta de legitimación activa del Sr Horacio para reclamar para si las cantidades abonadas en virtud del contrato suscrito. Segundo .- Error en cuanto al destino de la vivienda como residencia , pues se trata de una Suite adquirida en el Conjunto Turístico Las Caballerizas ,Tercera.-En cuanto al pago, la cuenta designada y al concepto del mismo , no probando la permuta del contrato cuya prueba le correspondía , y denunciando asimismo que no pudo a mayor abundamiento tener el control exigido en el art. 1.2 de la Ley 57/ 68 respecto de las cantidades depositadas en sus cuentas cuando en las transferencias no se hacia constar nombres, apellidos , promoción , edificio y piso, tal y como la propia promotora advertía. Cuarto .Inexistencia de causa o nexo causal entre las cantidades y dicho contrato pues lo que se aporta por la actora es un contrato de promoción y los pagos que se acreditan por la AC corresponden a otra vivienda distinta . en base a todo ello se estima el recurso , absolviendo a la entidad demandada con expresa condena en costas al actor. En base a estos motivos insta se absuelva a la entidad bancaria citada de los pedimentos deducidos con expresa imposición de costas , extremos estos de los que no cabe sino concluir una disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia dictada , en cuanto condenan a Banco Popular , junto a otra entidad codemandada al pago de las cantidades reclamadas.

TERCERO.-Comenzando por el recurso de apelación deducido por la representación de Banco Popular se hace preciso por razones de lógica resolver en primer lugar sobre la falta de legitimación activa alegada y que ha sido desestimada en la instancia , excepción esta a la que se adhirió en el acto de audiencia previa la representación de la Entidad Caja mar , quien no la había propuesto con anterioridad , y que constituye asimismo el primer motivo del recurso de apelación deducido de la citada entidad.

La cuestión que se plantea en esta alzada es si D. Horacio goza de legitimación activa para reclamar exclusivamente en su propio nombre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para la compra de la vivienda en promoción ( Nivel 0 letra E Bloque C en el Complejo Residencial ' Las Caballerizas ' en término municipal de Mijas , que adquirió junto con Dª Felicidad mediante contrato privado de compraventa de fecha 28 de agosto de 2004 cantidades que ascienden a la suma de cuarenta y cuatro mil novecientos veintiún euros ( 44.921,00 euros ) , vivienda que se afirma no se construyó y que fue permutada por otra que tampoco fue construida , ya que en la demanda no se dice en ningún momento que actúe en nombre de la Sra. Sonsoles ni en beneficio de una comunidad de bienes.

La sentencia dictada rechaza dicha falta de legitimación por cuanto afirma ' .... No es preciso un consentimiento expreso de todos los compradores , ni que todos ellos demanden, basta con que no conste oposición expresa del que no litiga y que del contenido de la pretensión que se ejercita se pueda inferir un beneficio para la comunidad en el caso de sentencia estimatoria. Ninguna duda cabe de que la devolución de una cantidad abonada por los comuneros y en consecuencia beneficia a la comunidad .Por tanto no puede negarse falta de legitimación activa al demandante , dado que la existencia de dicha Comunidad de bienes se desprende precisamente de la adquisición conjunta de la vivienda en pro indiviso , como no puede ser de otra forma , pues se trata de un bien indivisible por su naturaleza.'.

La desestimación de la excepción la basa la juzgadora en concluir que el actor actuaba en beneficio de la Comunidad, y que la interposición de la demanda rectora de este pleito la puede hacer o bien unilateralmente o bien junto con el resto de copropietarios dueños del inmueble, en este caso se trata del copropietario Sr. Horacio puesto que es pacífica la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual un comunero puede demandar en beneficio de la Comunidad de modo que a todos los partícipes alcanza los efectos de la sentencia favorable ( SSTS 3/3/98 y 8/4/92, entre otras). Por lo tanto lo que habrá de dilucidarse en el caso de autos para resolver este primer motivo es analizar si la acción que ejercita el actor hoy apelante puede ejercitarse por él mismo exclusivamente o si es necesario el ejercicio conjunto o mancomunado con la Sra. Felicidad , quien también aparece como compradora en el contrato de compraventa suscrito y si nos encontramos ante una comunidad de bienes .

Parece oportuno aclarar que le legitimación en su vertiente 'ad processum', como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los singulares actos procesales, significa la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas, y no otras, las que figuren como demandantes y demandados, es decir, es la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, o, lo que es lo mismo, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, presentándose como diferente la denominada 'legitimatio ad causam' al implicar la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, esta clase de legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un determinado derecho, legitimación que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1988, no más que la cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, configurándose en el actor por la pertenencia del derecho que reclama, de manera que esta falta de legitimación - ad causam - o falta de acción, afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, por lo que no puede ser alegada como excepción dilatoria procesal, pues la 'sine actione legis' significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, siendo lo cierto que esta falta de legitimación, al igual que la pasiva, es estimable de oficio por el tribunal, como así lo recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 al decir que ' la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada deoficio', siendo, por tanto, de tener en consideración que tanto la legitimación activa como la pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución Española - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional - T.S. 1ª SS. de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 6 de mayo de 1995, 30 de enero de 1996, 7 de mayo de 1999, 3 de julio de 2000, 26 de abril, 4 de julio y 3 de diciembre de 2001, 30 de mayo, 10 y 15 de octubre de 2002, 16 de mayo y 20 de octubre de 2003, 20 de julio de 2004, 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio y 5 de diciembre de 2008, entre otras muchas-, La sentencia del Tribunal Supremo núm. 713/2007, de 27 junio citada , señala que la legitimación 'ad causam' 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 '; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso.

Por otra parte las sentencias del Tribunal Supremo núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído' . A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales...'.

Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2015 , cit, descartada la figura del litisconsorcio activo necesario, es decir de la carga procesal de que hayan de concurrir todos los acreedores litigando unidos, porque nadie puede ser obligado a litigar; cuando la disponibilidad del crédito no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, ello se traduce en una falta de legitimación activa, que si bien supone la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo de la cuestión, como quiera que está basado en razones jurídico-materiales y no procesales, debe conducir a una sentencia desestimatoria, teniendo en cuenta que no puede considerarse obstativa a dicha jurisprudencia la que se invoca por la representación del apelado, puesto que no concurre ninguna situación de copropiedad o comunidad entre los compradores, ni siquiera por el hecho de que existiese entre ellos una relación paterno filial, a diferencia de lo que ocurre entre los cónyuges como hemos reconocido en alguna otra sentencia de esta misma sala.

En realidad, como se señala con más precisión en la sentencia del Tribunal Supremo 830/2004 de 20 julio , no concurre en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que el demandante-apelado, que en este caso reclama exclusivamente para sí la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio, era parte negocial en el contrato de compraventa, por lo que en realidad se incurre en una ' insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide'.

Expuesto lo anterior, y aplicado al supuesto que nos ocupa resulta que la pretensión revocatoria ha de tener favorable acogida. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 1 de abril de 2011 '...... Ciertamente la figura doctrinal del 'litisconsorcio' activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al 'litisconsorcio' pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro.

La consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa 'ad causam', que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria.

Si bien nadie puede ser obligado a litigar por si o junto con otros y de ahí el rechazo a la figura litisconsorcial activa, la cuestión esencial radica como manifiesta el alto Tribunal ( sentencia de 13-7- 1995 , 4-7-94 y 11-5-2000 ) en si los demandantes, en tal situación y clase de acción entablada, tienen o no legitimación para reclamar y determinar si la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino de forma conjunta y mancomunada, es decir estudiar la coherencia entre la titularidad que se afirma con la relación jurídica material objeto de litigio y las consecuencias jurídicas que se pretenden.

En el caso presente, los demandantes carecen legitimación activa para entablar la presente acción, pues únicamente son parte de los vendedores de la finca rústica objeto del contrato de compraventa, dado que únicamente disponían del 50% del pleno dominio de la misma, teniendo en cuenta que la acción ejercitada es la de resolución contractual. Y tampoco para la petición subsidiaria que en definitiva tiene identidad de razón con la principal al pretender la concesión de un plazo para el cumplimiento anudado a la resolución del contrato de no ser observado.'

Como ya establecimos en la SAP de Alicante de 1 de octubre de 2002 : 'Es cierto que como dice la STS de 7 de diciembre de 1999 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma - sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 .', y también lo es, como alegan los recurrentes, que en este caso la parte demandante no está actuando en beneficio de la comunidad de bienes, sino en el propio al interesar el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de su mitad indivisa. Planteándose, ciertamente, de si actúan con la suficiente legitimación activa al promover su demanda sin la intervención de la otra parte copropietaria. Para resolver esta cuestión, es fundamental determinar la clase de acción que se ejercita y su objeto, pues es evidente para obtener la resolución o la nulidad de un contrato, sí que es imprescindible la intervención de todos los copropietarios. En este sentido, podemos traer a colación la STS de 18 de diciembre de 2000 al precisar que 'los supuestos de hecho de las sentencias que cita el Tribunal de apelación, se aproxima, pese a las notables diferencias que median entre la resolución y la nulidad contractual, a los decididos por esta Sala en sus sentencias de 7 de mayo de 1999 (recurso 3107/94 ) y 18 de diciembre de 1999 (recurso 1174/95 ) en el sentido de negar acción a sólo alguno de los copropietarios de la cosa vendida para instar la resolución de la compraventa, por incumplimiento del vendedor, sin intervención en el proceso de los demás copropietarios, dado que según el art. 397 CC las alteraciones en la cosa común ha de ser consentidas por todos los condueños.'. O la STS de 10 de noviembre de 1994 cuando nos dice que 'nos encontramos frente a la comunidad de propietarios de una finca, regida por las disposiciones de los arts. 392 y ss. CC , en cuyas reglas se establece el principio del consentimiento unánime cuando se trate de alteraciones en la cosa común, aunque puedan resultar ventajas para todos ( art. 397 CC ); y se ha de entender como una 'alteración' el pedir la resolución del contrato de compra del bien que se disfruta en comunidad.'.

Más recientemente la STS de 28 de diciembre de 2007 insiste en dicha doctrina al afirmar que 'Tal como esta Sala afirmó en su sentencia de 7 mayo 1999, reiterada por la de 10 octubre 2006, abordando un supuesto similar al ahora examinado 'el presente procedimiento acusa un vicio legal de origen, del cual no se han apercibido las dos sentencias de instancia. De haberlo hecho, se hubiera desestimado la demanda sin entrar en el fondo del asunto. Tal vicio es la absoluta falta de acción de los actores para formular la demanda, pues por sí solos, estando ausentes del pleito las otras personas que firmaron como vendedoras el contrato de compraventa, por sí o representadas, carecen de acción para solicitar su resolución por incumplimiento ( Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1959, 28 de febrero de 1980 y 10 de noviembre de 1994). Este defecto de legitimación 'ad causam' es estimable de oficio ( Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1995 y las que en ella se citan)'.

Efectivamente, las pretensiones deducidas requerían la intervención como demandantes en el proceso de todos los que, en calidad de vendedores, intervinieron en el contrato, pues sólo procediendo así cabe instar su resolución o, en su defecto, el pago del precio pendiente en beneficio de todos los vendedores y no a favor de sólo alguno o algunos de ellos.

Se trata, como dice la sentencia de 20 julio 2004, de 'una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00, 4-7-01, 15-10-02, 10-10-02, 16-5-03 y 20-10-03)'. En igual sentido, la sentencia de 3 noviembre 2005, recuerda que 'reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00; 5-12-00; 11 de abril 2003)'.

En consecuencia, el actor no estaba facultado por sí, y ni siquiera actuando también en representación de algunos de los vendedores que le habían conferido poder -lo que no se deduce de la formulación de la demanda- para solicitar la resolución o cumplimiento, en su beneficio, del contrato celebrado, pues para ello era necesario que figuraran en el lado activo del proceso como demandantes todos los vendedores en cuanto directamente interesados en su resultado. La falta de legitimación activa 'ad causam', presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo que, además, debe apreciarse de oficio, conduce a la desestimación de la demanda.'.

La SAP de Madrid de 9 de febrero de 2006 'en tal de existir o concurrir algún óbice a la pretensión de la parte actora sería su falta de legitimación ad causam, cuando los demandantes no reúnen la totalidad de cuotas indivisas de un bien, o la totalidad de nombres que intervinieron en un contrato en el caso de que se pretenda la nulidad, extinción, vicisitudes o vencimiento de éste ( SSTS 1 marzo 1999 , 5 diciembre 2000 , 10 julio 2002 , 15 octubre 2002 ).

Por tanto, cuando lo que se ejercitan en la demanda son acciones dirigidas a dejar sin efecto un contrato de compraventa, no basta afirmar que se actúa en beneficio de la comunidad de propietarios-vendedores, sino que es imprescindible que comparezcan en el lado activo del litigio todos los que intervinieron en la venta. Es cierto que excepcionalmente cabe permitir el ejercicio de estas demandas sin que intervenga alguno de los vendedores, como puede ser en los supuestos de contraposición de intereses por afinidad de algún vendedor con la propia compradora o por ejercicio abusivo de derechos etc..., ninguno de los que concurre en este supuesto......'..

Es cierto que en determinados supuestos se ha acudido a la para resolver a la solidaridad tácita .Asi la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo de Apelación nº 605/2016 (ponente Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO), aplicando la doctrina jurisprudencial de la solidaridad tácita, diciendo:

'En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, la STS de 30 de julio de 2010 se pronuncia en los siguientes términos:

(...) la más reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad 'no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato (...)' ( Sentencia de 26 de noviembre de 2008 ). Este concepto de 'solidaridad tácita' ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos ( sentencia de 28 de octubre de 2005 ), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato ( sentencia de 17 de octubre de 1996 ), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( sentencia de 23 de junio de 2003 ).

En el mismo sentido, la STS de 20 de marzo de 2001 establece que si bien la solidaridad no se presume y la regla general es la mancomunidad, para la existencia de un vínculo solidario no precisa que se explicite así en un documento; remitiendo a la STS de 17 de mayo de 2000 , que resume esta doctrina señalando que no precisa la solidaridad para su establecimiento su expresión escrita y expresa, ni el empleo de vocablo alguno, bastando con que aparezca como evidente la voluntad de las partes de poder prestar o exigir íntegramente el objeto de la obligación, recogiendo esta doctrina tanto el lado pasivo como el activo de la obligación.

La STS de 28 mayo de 1990 expresa que la solidaridad no requiere su expresión o constancia expresa, escrito literal, ni por tanto que se exprese ese término, sino que basta que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación' .

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa y por lo que respecta a la existencia de una situación de comunidad, que se da cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece por indiviso a varias personas ( art. 392 CC ), la misma no consta concurrente en el caso. Las alegaciones de la parte apelante, que residencian la constitución de la comunidad entre los compradores en la suscripción conjunta del contrato de compraventa y en la disposición de dinero perteneciente en común a ambos compradores, no pueden ser acogidas, habida cuenta que: a) el vínculo matrimonial entre los compradores no ha quedado cumplidamente acreditado; b) por la mera suscripción de un contrato no pueden adquirirse inmediatamente derechos en común, porque del contrato no nacen derechos comunes, sino al contrario derechos y obligaciones de unos frente a otros ( art. 1.254 CC ); y c) la titularidad indistinta de las cuentas bancarias no supone necesariamente la existencia de condominio; el mero hecho de la apertura de una cuenta bancaria a nombre de dos o más personas lo único que comporte, en principio, es que cualquiera de dichos titulares tendrá frente al Banco depositario facultades respecto al saldo que arroje la cuenta, pero no determina un condominio sobre dicho saldo, ya que esto vendrá precisado por las relaciones internas que medien entre dichos titulares bancarios ( STS 19 diciembre 1995 ).

A la vista de las circunstancias del caso, la Sala considera que la concurrencia en la posición jurídica de compradores, de Don Horacio y Doña Felicidad en el contrato de compraventa de autos que tenía por objeto una suite en el complejo turístico Las Caballerizas , vivienda que afirma haber sido permutada por otra que no concreta , no puede configurarse como una comunidad ni presumirse su existencia como tal . No consta que los pagos de los anticipos hayan sido realizados desde cuentas conjuntas , asi el primer documento aportado relativo a la reserva y arras penitenciales de fecha 01 de jului del 2004 aparece suscrito únicamente por Doña Felicidad , y abonadas por esta 2.000,00 euros en efectivo, quien aparece como única firmante del contrato , si bien llama la atención que lo sea como reserva de la vivienda Letra D nivel Bloque F , vivienda que no coincide con la que luego es objeto de compraventa mediante contrato de fecha 28 de agosto del 2004 contrato en el que si aparecenambos como compradores ; el resto de pagos a que hace referencia el documento nº 3 de la demanda son realizados desde la cuenta exclusiva de la Doña Felicidad , a cuentas de Aifos ascendiendo su informe a las cantidades de 27. 420,00 euros , sin que el Sr Horacio aparezca como cotitular al menos de la cuenta donde se cargaban dichos pagos , por lo que entendemos que no tiene legitimación activa para reclamar para si las cantidades abonadas asimismo por la Sra Felicidad , hace ya mas de 13 años, en virtud de un contrato suscrito por ambos no constando ademas la vinculación existente entre ellos , ni la relación que los une ,ni la existencia de comunidad de bienes que en modo cabe presumir. Consta tan solo una adquisición conjunta de un inmueble sobre proyecto y que según se indica , por el propio actor , fue objeto de permuta , ignorando en que condiciones , pues nada se ha probado al efecto, tan solo que se trata de otra promoción en otra localidad , llamando la atención que presente como prueba documento nº 9 , escrito de la administración concursal donde se aportan la documentación que obra en la contabilidad , apareciendo unos pagos exclusivamente a nombre de Horacio , por un total de 53.631,50 euros que en nada corresponde con la suma reclamada y que corresponde a la vivienda EDif Camelia , nivel 0 letra F Hacienda Casares . Todo ello nos lleva a reconocer que no consta acreditado que en el vínculo obligacional derivado de la suscripción del contrato de compraventa de vivienda una comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos, lo que justifica que no pueda la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, que autoriza a unos de los compradores, aquí el Sr. Horacio , a pretender la frente a las entidades bancarias referidas las cantidades respectivamente ingresadas en Banco Popular o Banco para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de la compraventa. No consta esta entrega conjunta y sin que pueden acogerse por esta Sala las alegaciones en relación con la existencia de una comunidad de bienes ya que dicha situación se da cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece por indiviso a varias personas ( art. 392 CC ) y ello no consta en el caso de autos. Sin que el hecho de que D. Horacio y Doña Felicidad ambos con domicilio en Edif Iº Blanca Paloma Fuengirola -como se desprende de la escritura de poder aportada en autos-, que hayan suscrito conjuntamente el contrato privado de compraventa e incluso que las entregas de cantidades para la adquisición de dicha vivienda también se haya hecho de forma conjunta, no suponen una comunidad de bienes. Por la mera suscripción del contrato no pueden adquirirse inmediatamente derechos en común, porque del contrato no nacen derechos comunes, sino al contrario derechos y obligaciones de unos frente a otros ( art. 1.254 CC ) y además en el caso presente no consta siquiera la titularidad de la cuenta desde la que se hacen las transferencias.

Por consiguiente siendo patente la falta de legitimación activa de DON Horacio para instar por sí la devolución de las cantidades que se afirman entregadas anticipadamente por ambos compradores , por no constar en modo alguno que actúe en beneficio de la comunidad, procede estimar el motivo de impugnación alegado, sin que sea necesario, por consiguiente, entrar a resolver sobre la impugnación formulada contra la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva acogida en la sentencia y planteada por la representación procesal de la entidad Banco Popular de España, a la que se adhirió codemandada ni en lo hace referencia a la impugnación de contrario , al no sr procedente en el resto de las cuestiones planteadas.

CUARTO.-Que al estimarse el recurso de apelación deducido por las entidades demandadas al acoger la excepción de falta de legitimacion activa de la actora , a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto ni en el resto de los motivos de apelación deducidos ni de impugnación frente a la la sentencia dictada por el representación del actor Don Horacio no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada;

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Jose Domingo Corpas en nombre y representación de Banco Popular Español asi como el presentado por Don Carlos González Olmedo en nombre y representación de Cajamar Caja Rural . Soc. Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 114 / 16, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente , ' estimar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por las entidades referidas , absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la demanda, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto ni en el resto de los motivos de apelación deducidos ni asimismo en la impugnación frente a la sentencia dictada por el representación del actor Don Horacio sin hacer especial imposición de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.