Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 407/2016 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00464/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2014 0000365
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: FILIACION 0000082 /2014
Recurrente: Tarsila , Teodulfo , Patricia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA, RAQUEL SANTOS GARCIA , MIGUEL ANGEL PALACIOS
PALACIOS ,
Abogado: MARIA TERESA PAZOS CURRAS, MARIA TERESA PAZOS CURRAS , MARIA PAZ
RODRIGUEZ FRAGA ,
Recurrido: Rita , Rosalia
Procurador: MARINA MARTINEZ PILLADO,
Abogado: MARIA ISABEL FERNANDEZ BUEZAS,
Rollo: 407/16
Asunto: Juicio verbal. Filiación paterna no matrimonial
Número: 82/14
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 464/19
En Pontevedra, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 407/16, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio verbal sobre filiación seguido con el núm. 82/14 ante el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción núm. 2 de Cambados, siendo apelantes los demandados DÑA. Patricia , representada
por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistida por la letrada Sra. Rodríguez Fraga, DÑA. Tarsila y
D. Teodulfo , representados por la procuradora Sra. Santos García y asistidos por la letrada Sra. Pazos
Currás, y el MINISTERIO FISCAL , y apelada la demandante DÑA. Rita , representada por la procuradora
Sra. Martínez Pillado y asistida por la letrada Sra. Fernández Buezas. Es ponente el magistrado D. Manuel
Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de marzo de 2016, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio sobre filiación, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Rita y en consecuencia debo de hacer y hago los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Que debo de declarar y declaro la filiación no matrimonial entre doña Amanda y don Roman siendo padre e hija respectivamente.



SEGUNDO.- Que en virtud de la anterior declaración, debo de determinar y determino que doña Amanda recibirá como primer apellido ' Saturnino ' y como segundo ' Severiano '.



TERCERO.- Que debo de ordenar y ordeno que se hagan las rectificaciones pertinentes en el Registro Civil de Ribadumia, donde consta la inscripción de nacimiento de doña Amanda , reflejando sus apellidos, en virtud de la declaración recogida en el expositivo segundo y la identidad de su progenitor siendo éste Roman .



CUARTO.- No se hace pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por la representación de los demandados Dña. Patricia , de un lado, y de Dña. Tarsila y D. Teodulfo , de otro lado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escritos presentados el 11 y el 13 de abril de 2016, respectivamente, y al amparo de los cuales, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaban suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada resolución y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.



TERCERO .- Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado a la demandante, que se opuso a los mismos e interesó su desestimación, con imposición de costas a los recurrentes, y al Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente e interesó la desestimación de la demanda, tras lo cual con fecha 13 de mayo de 2016 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en la instancia.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Rita una acción en reclamación de la filiación no matrimonial ex art. 120.4 º y 131 del Código Civil , postulando que se declare que su madre, Dña. Amanda , es hija biológica de D. Roman , también fallecido, con base en los siguientes hechos: 1º A mediados del año 1933, Dña. Jacinta , soltera y de 19 años de edad, tuvo una relación extramatrimonial con D. Roman , fruto de la cual nació Amanda , en fecha NUM000 /1934, en el lugar de Freijo, Ribadumia (Pontevedra).

2º Aunque inscrita exclusivamente como hija de Dña. Jacinta , Amanda siempre conoció a su padre biológico, con el que mantuvo contacto y a cuya casa continuó acudiendo cuando, siendo ella pequeña, Dña.

Jacinta emigró a Argentina, quedando Amanda al cuidado de su abuela materna hasta que, al cumplir 16 años, su madre pidió que fuese con ella.

3º Esta situación era conocida por ambas familias e incluso hubo una época en que D. Roman , de buena posición económica porque su padre era abogado y tenía muchas fincas, tuvo intenciones de reconocer a su hija y hacer un testamento nombrándola heredera; tras marchar a Argentina, siguió mandándole cartas que ella contestaba, hasta que D. Roman murió.

4º Dña. Amanda falleció el 03/02/1984, en Buenos Aires (Argentina), en estado de casada con D.

Epifanio , con quien tuvo una hija, Dña. Rita , nacida el NUM001 /1962, quien ha continuado manteniendo relación con su tía abuela Dña. Patricia , que fue quien le aconsejó la práctica de una prueba de ADN que finalmente no pudo realizarse.

5º Concurren indicios suficientes del goce del estado de filiación que se reclama, pues la actora y su madre han conviviendo en el seno de la familia formada por D. Roman y sus hermanos y ha sido considerada en el entorno social en el que se ha desenvuelto como parte integrante de la misma en condición de hija y nieta, cumpliéndose los requisitos que la jurisprudencia predica de tal posesión de estado, constante y continua, persistente y permanente. Subsidiariamente, a falta de posesión de estado, la filiación se acreditará a través de las pruebas biológicas pertinentes.

6º La demanda se presenta frente a la comunidad hereditaria de Roman , formado por su hermana Dña. Patricia y sus sobrinos Dña. Tarsila y D, Teodulfo -hijos de su hermano D. Roque - y Dña. Rosalia -hija de su hermana Dña. Lorenza -.

2.- En el escrito de demanda, a medio de otrosí segundo, la demandante solicitó la práctica de prueba pericial médico-legal, al entender que era necesaria para ' determinar si DON Roman es el padre biológico de DOÑA Amanda ', por lo que, conforme al art. 339.2 LEC , se interesaba que por el Juzgado se librase oficio al Instituto Nacional de Toxicología, o, en caso de que la parte demandada no estuviese conforme con la práctica de la prueba por dicho organismo, se designase un perito a fin de que realizase todas aquellas pruebas pertinentes en las personas de los demandados y de la demandante, para dilucidar la cuestión controvertida.

3.- La demandada Dña. Patricia , tras reconocer que ' le consta que su hermano D. Roman tuvo relación sentimental con la madre de Dña. Amanda , Dña. Jacinta , y que cuando Dña. Amanda nació, la gente del pueblo decía que era hija de D. Roman , que tenían parecido físico ', así como que la demandada ' tenía contacto con la familia de Dña. Amanda , y que frecuentemente se quedaba en su casa a pernoctar ', niega que su hermano D. Roman mantuviese contacto alguno con Dña. Amanda , a la que ni miraba cuando coincidían, y menos aún que la ' quisiese mucho ', como se dice de adverso, no habiendo reconocido jamás dicha paternidad. En consecuencia, no se opone a la demanda, interesando que se dicte sentencia por la que se determine la existencia o inexistencia de la filiación demandada en función del resultado de la prueba a practicar.

4.- Los demandados D. Teodulfo y Dña. Tarsila se oponen a la demanda invocando con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa, sobre la base de que, no existiendo posesión de estado, transcurrió con exceso el plazo previsto en el art. 133 CC sin que Dña. Amanda ejercitase ninguna acción de reconocimiento de la paternidad por D. Roman . En cuanto al fondo, se niega la filiación postulada, argumentando que D. Roman nació el NUM002 /1915 y falleció el 12/04/1966, en estado de soltero y sin descendencia, sin que en ningún momento existiese la posesión de estado que se alega por parte de Dña.

Amanda , que no solo no convivió nunca en el seno de la familia de D. Roman ni se tuvo por tal hija en su entorno social, sino que, pese a haberle sobrevivido dieciocho años, no reclamó nunca la paternidad de aquél, quien, por su parte, pese a carecer de cualquier atadura o compromiso que le impidiera reconocer a su hija, tampoco lo hizo ni en vida ni en testamento.

5.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió igualmente a lo que resultare de las pruebas admitidas y practicadas en juicio. La demandada Dña. Rosalia no compareció y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

6.- En su escrito de contestación a la demanda, la codemandada Dña. Patricia se adhirió a la prueba solicitada, mientras los codemandados Dña. Tarsila y D. Teodulfo guardaron silencio, al igual que el Ministerio Fiscal.

7.- Por Auto de 07/11/2014 se acordó el archivo de las actuaciones por apreciar la falta de legitimación activa de la demandante en el entendimiento de que, aún dando por supuesta la posesión de estado de la filiación de Dña. Amanda , esta ' pretensión no puede ser considerada de carácter perpetuo y no puede existir posesión de estado cuando Dª Amanda falleció hace ya más de treinta años, sin que por la misma se haya ejercitado acción alguna, y D. Roman , el que se pretende padre, falleció hace cuarenta y ocho años; y para el caso de falta de posesión de estado dice el art. 133 CC ... Han pasado más de cuatro años desde el fallecimiento de Amanda (treinta años), las pruebas de paternidad que ahora se alegan no fueron descubiertas en el último año según se reconoce en la propia demandada, y no estamos, en consecuencia en un supuesto en el que la heredera de Dª Amanda , fallecida hace treinta años, sin reclamación alguna al respeto, pueda pretender la filiación de ésta frente a D. Roman , fallecido hace cuarenta y ocho años, pues al no cumplirse los presupuestos temporales citados ni existir un principio de prueba válido de posesión de estado de la filiación, la demandante carece de legitimación para pretender la filiación de su madre fallecida '.

8.- La citada resolución fue revocada por la pronunciada por esta Sección 1ª en fecha 04/05/2015 y en virtud de la cual, estimando el recurso interpuesto por la parte demandante, se acordó continuar el procedimiento por entender que ha de considerarse a la actora activamente legitimada para el ejercicio de la acción, al bastar para ello con su comparecencia y actuación en juicio en tales condiciones ( art. 10 LEC ).

Ello sin perjuicio de lo que pueda llegar a acreditarse acerca de tal cuestión (existencia o no de posesión de estado) en el curso del procedimiento.

9.- Por providencia de 28 de julio de 2015, el Juzgador 'a quo' acordó ' en relación a la prueba pericial médico legal... librar oficio al IMELGA para que informe sobre la posibilidad de emitir algún informe pericial en los términos solicitados en el Segundo Otrosí Digo de la demanda, en atención al tiempo transcurrido desde el fallecimiento de los sujetos y sus identidades '.

10.- El IMELGA evacuó el informe en el sentido de considerar que ' la mejor forma para obtener resultados óptimos es la de paternidad directa, es decir recogida de muestras de padre e hija. En este caso teniendo en cuenta que el fallecimiento del padre se produce hace 55 años, la obtención de muestra suficiente no se puede asegurar '. Respecto a la prueba de 'abuelización', es decir muestra del varón fallecido y la presunta nieta viva, ' habría el inconveniente ya mencionado en relación a la obtención de muestra del cadáver del varón y que al tratarse de nieta, no se obtenga el novel suficiente para asegurar el parentesco '. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de tomar muestra de la tía abuela y la sobrina nieta, ' las probabilidades de obtención de resultados es altamente dudosa, pudiendo no alcanzarse un porcentaje suficiente para establecer la certeza del parentesco '.

11.- A la vista del citado informe, por la parte demandante se interesó la práctica de la primera opción, es decir, la obtención de una muestra del padre y de la hija mediante la exhumación de los cadáveres, y, en caso de que no se pudiera asegurar una muestra suficiente, se practicase mediante una muestra del varón fallecido y de su nieta.

12.- El Ministerio Fiscal y los codemandados Dña. Tarsila y D. Teodulfo interesaron la continuación del procedimiento sin necesidad de practicar la prueba.

13.- Por providencia de 2 de diciembre de 2015 se acordó convocar a las partes para la celebración del juicio, indicando que, en relación con la prueba biológica solicitada en la demanda, se resolvería en el acto de la vista, conforme a las pretensiones de las partes y su adecuación al objeto del proceso.

14.- En el acto del juicio, la abogada de la actora reiteró su petición de práctica de la prueba biológica en el juicio verbal (min. 7:40); petición que se denegó por el Juzgador 'a quo' en atención a la gravedad que suponía la exhumación del cadáver y a que no se acreditaban los presupuestos de carácter previo que podrían justificar la práctica de dicha diligencia. Formulado recurso de reposición, fue igualmente desestimado, procediéndose a la práctica de la prueba admitida, circunscrita al interrogatorio de los demandados.

15.- Centrado así el debate, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara que D. Roman era el padre biológico de Dña. Amanda , al apreciar que la prueba practicada demostraba la posesión de estado precisa a tales efectos. Más concretamente, el Juzgador 'a quo' considera que la parte actora ha acreditado la posesión de estado alegada como fundamento de la acción, en la medida de la época y del tiempo transcurrido, a la vista de la declaración prestada por la codemandada Dña. Patricia , la fotografía dedicada y las cartas aportadas con la demanda, y del ofrecimiento reiterado para la práctica de la prueba de ADN.

16.- Disconformes con esta resolución, la demandada Dña. Patricia y los demandados D. Teodulfo y Dña. Tarsila interponen recurso de apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal y que articulan en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, en cuanto que, según su criterio, la practicada en autos en absoluto permite estimar debidamente probada la posesión de estado con base en la cual se declara la filiación paterna no matrimonial.



SEGUNDO.- El rollo de apelación.

17.- Aunque el art. 767.2 LEC no exige prueba directa, sino que admite la posibilidad de declarar la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, , por la Sala se consideró que tal posibilidad se prevé como subsidiaria de la existencia de una prueba directa, como es la prueba biológica, a la que expresamente se refiere el apartado 2 del mismo precepto, al señalar que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

18.- Dado que en el presente caso se discute si concurre o no posesión de estado, con la consecuencia de que, si se alcanzara la conclusión negativa que sostienen los demandados, como quiera que se rechazó la prueba directa, la pretensión quedaría abocada al fracaso, con independencia de la verdad material que subyaciere, la Sala entendió que el planteamiento debería haber sido el contrario, esto es, acordar la prueba biológica y, solo en el caso de que no fuera posible su práctica o que no arrojara elementos determinantes, analizar si existe posesión de estado, convivencia con la madre en la época de la concepción u otros hechos de los que se infiera la filiación.

19.- En esta tesitura, estimando que la mencionada prueba biológica se configura como el medio por excelencia para la averiguación de la verdad material propugnada por la demandante en relación con la filiación de su madre, y al amparo del art. 752.1 párrafo 2º LEC , la Sala acordó por Auto de 13/07/2016 su práctica de oficio, si bien, en un primer momento, visto que Dña. Amanda se encontraba enterrada en la República de Argentina, ponderando las dificultades existentes para la toma de muestras y su traslado a España a los efectos de los oportunos análisis, se consideró adecuado optar por la segunda de las posibilidades apuntadas por el IMELGA, a saber, la prueba de 'abuelización', mediante la confrontación de las muestras tomadas del cadáver de D. Roman , inhumado en el cementerio de Cobas (Meaño), con las muestras de ADN de su presunta nieta Dña. Rita , y, subsidiariamente, mediante la confrontación de las muestras de ADN de Dña.

Rita con las de su presunta tía abuela, Dña. Patricia .

20.- Por Auto de 12/09/2016 se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandante y se acordó tramitar simultáneamente las tres opciones, librando la correspondiente comisión rogatoria a la República de Argentina para que, previa exhumación del cadáver de Dña. Amanda , se tomaran muestras suficientes, que serán trasladadas a España, de acuerdo de con las instrucciones del IMELGA, a efectos de su estudio, análisis y cotejo.

21.- Con fecha 04/10/2016 se procedió a la toma de muestras de Dña. Patricia ; el 23/11/2016, previa indicación del lugar de enterramiento de Dña. Amanda en Buenos Aires, se remitió la comisión rogatoria; y, el 12/01/2017, constando la presencia en España de la demandante Dña. Rita , residente en Argentina, se llevó a cabo la toma de muestras.

22.- De conformidad con el exhorto remitido el 25/10/2016 al Juzgado de Primera Instancia de Cambados y con la información complementaria aportada por la demandante, en fecha 01/03/2017 se procedió a la apertura del nicho en el que, tras la remodelación del cementerio de Cobas décadas atrás, supuestamente se habían depositado los restos de D. Roman -en un primer momento inhumado en una sepultura familiar sita en el interior de la iglesia parroquial-, resultando que el referido nicho se hallaba vacío.

23.- Ante el resultado negativo de la diligencia de exhumación, por providencia de 14/03/2017 se acordó realizar las indagaciones necesarias para la localización de los restos de D. Roman , para lo cual el 23/03/2017 se desplazó una Comisión judicial al cementerio de Cobas con resultado igualmente infructuoso y el 31/03/2017 se constituyó la Comisión judicial en el centro residencial en el que había sido ingresada Dña.

Patricia , que manifestó desconocer donde habían sido enterrados sus padres y su hermano.

24.- Por providencia de 24/04/2017, se acordó requerir a los demandados D. Teodulfo Tarsila para que informasen sobre la localización de los restos de su tío D. Roman y oficiar al IMELGA (INTC) para que se procediera a la prueba de ADN, confrontando las muestras tomadas a Dña. Rita y a la codemandada Dña. Patricia .

25.- Por los codemandados D, Teodulfo y Dña. Tarsila se evacuó el requerimiento en el sentido de que ignoraban el paradero de los restos de D. Roman , mientras que por el INTC se informó que con las muestras de Dña. Rita y Dña. Patricia no era posible realizar el estudio solicitado, indicando tres posibles estrategias: - la deducción del patrimonio genético del fallecido a través del análisis de los familiares directos: hijos legales y biológicos del fallecido (el grado de fiabilidad del análisis vendrá determinado por el número de marcadores que permita deducir todos los posibles alelos paternos, para lo cual sería necesario disponer de, al menos, dos hijos legales y de la madre biológica de los mismos), hermanos biológicos de padre y madre del fallecido (lo que permitiría deducir el patrimonio genético de los padres biológicos del fallecido y exigiría, al menos, tres hermanos, para poder deducir a ambos parentales y determinar así la abuelidad), o los padres biológicos del fallecido (lo que permitiría determinar la abuelidad, es decir, si uno de los posibles hijos varones de esa pareja pudiese ser el padre biológico de los supuestos hijos; sería necesario analizar a los dos supuestos abuelos); - análisis de restos óseos y/o piezas dentales del fallecido procedentes de su exhumación; y, - análisis de restos biológicos que pudieran existir del fallecido con anterioridad a su muerte (biopsias fijadas, citologías, utensilios personales...).

26.- Con fecha 13/11/2017 se recibió la comisión rogatoria remitida a la República Argentina, devuelta sin cumplimentar por la supuesta falta de 'un sello aclaratorio'; constatado que se trataba de que en una de las hojas no aparecía el sello impreso del órgano judicial, se verificó y reiteró la solicitud de cooperación internacional.

27.- Con fecha 01/11/2018 se procedió a la toma de muestras de los restos de Dña. Amanda por las autoridades de la República Argentina, conforme a las directrices del IMELGA, remitiéndose directamente al Ministerio de Justicia, que las trasladó el 13/11/2018 al INTC.

28.- Previo traslado a las partes de la petición de la demandante de que se designara a un perito judicial especialista en genética forense, por Auto de 20/12/2018, sopesando que las actuaciones practicadas revelaban, primero, que D. Roque y Dña. Agueda tuvieron cuatro hijos, a saber, D. Roman (nacido el NUM002 /1915 y fallecido el 12/04/1966), Dña. Patricia , Dña. Lorenza (fallecida el 03/05/1975 a los 48 años) y D. Roque (fallecido el 15/02/1999 a los 69 años), segundo, que Dña. Patricia todavía vive, D.

Roman falleció en estado de soltero y sin descendencia reconocida, D. Roque falleció y dejó dos hijos - D. Teodulfo y Dña. Tarsila - y Dña. Lorenza falleció y dejó una hija -Dña. Rosalia -, tercero, que no ha sido posible localizar los restos de D. Roman , y, cuarto, que no consta la subsistencia de restos biológicos ni utensilios personales del finado D. Roman , las estrategias de investigación para obtener un resultado fiable de la prueba de paternidad se limitaban a dos, hermanos biológicos del fallecido y padres biológicos del fallecido, por lo que, valorando que la primera ofrecía más posibilidades de éxito dado el tiempo transcurrido, la supervivencia de Dña. Patricia , la localización de los restos de Dña. Lorenza y D. Roque y la mejor conservación, se acordó proceder a la exhumación de Dña. Lorenza y D. Roque para que se tomasen las muestras necesarias en orden a su remisión al INTC para su análisis comparativo a los efectos de deducir el patrimonio genético de D. Roman , y, en su caso, establecer la eventual relación de filiación, sin que hubiera lugar a la designación de un segundo perito judicial para interpretar el resultado de las pruebas de ADN como solicitaba la parte demandante.

29.- Firme la mencionada resolución y autorizado el pago de exhumación por los servicios competentes de la Xunta de Galicia, con fecha 12/03/2019 se constituyó la Comisión judicial, formada por el Magistrado ponente, la Letrada de la Administración de Justicia y el personal auxiliar, con los técnicos del IMELGA, en el cementerio de Cobas, donde, a presencia de las partes que lo estimaron oportuno, se exhumaron los cadáveres de Dña. Lorenza y D. Roque y se efectuó por la Médico Forense y el técnico auxiliar la toma de muestras, que fueron remitidas al INTC.

30.- Con fecha 20/05/2019, por el INTC se emitió un primer informe en el que, tras analizar las cuatro muestras recibidas (Dña. Patricia Rita , restos de Dña. Amanda y restos de Dña. Lorenza y D. Roque ), se concluía: 1. El patrimonio genético de los padres biológicos de Patricia , Lorenza y Roque se deduce a partir del análisis de los perfiles genéticos de los mismos.

2. Tras deducir el patrimonio genético de dichos padres, los resultados obtenidos en el análisis de marcadores STR autosómicos mediante técnicas de amplificación génica para los marcadores analizados en los que se obtuvieron resultados no permiten excluir que un hijo biológico de los mismos, es decir un hermano biológico de Patricia , Lorenza y Roque , cuyo patrimonio genético ha sido deducido, sea el padre biológico de Amanda .

El índice de parentesco obtenido es 13.502. Los resultados obtenidos de índice de parentesco indican que es 13.502 veces más probable el resultado genético obtenido en el análisis, si consideramos que un hijo biológico de los padres de Patricia , Lorenza y Roque , sea el padre biológico de Amanda frente a que lo sea una persona tomada al azar de la población española y no relacionada genéticamente.

31.- En el propio informe se indicaba que se iban a realizar estudios de secuenciación masiva para intentar ampliar el número de marcadores analizados y, en el caso de obtener resultados concluyentes en dicho análisis, se remitirían con posterioridad.

32.- A la vista del contenido del informe, se acordó dar traslado del mismo a las partes, con el resultado que consta en autos y en atención al cual se acordó señalar fecha para deliberación, votación y fallo, interponiéndose por la parte demandante recurso de reposición en el que interesaba el aplazamiento del señalamiento hasta que se remitiesen los resultados de los estudios de secuenciación masiva a los que se hacía referencia en el informe.

33.- Durante la tramitación del recurso de reposición se recibió informe complementario del INTC con los estudios de secuenciación masiva y en el que se concluía.

'El patrimonio genético de los padres biológicos de Patricia , Lorenza y Roque ha sido deducido a partir del análisis de los perfiles genéticos de los mismos, incluyendo los nuevos marcadores analizados (D1S1677, D2S1776, D3S4529, D4S2408, D5S2800, D6S1043, D6S474). Los resultados obtenidos en el análisis de todos los marcadores STR autosómicos mediante técnicas de amplificación génica y secuenciación masiva no permiten excluir que un hijo biológico de los padres de Patricia Lorenza y Roque , es decir, un hermano biológico de éstos, cuyo patrimonio genético ha sido deducido, sea el padre biológico de Amanda .

El índice de parentesco obtenido es 196.971. Los resultados obtenidos de índice de parentesco indican que es 196.971 veces más probable el resultado genético obtenido en el análisis, si consideramos que un hijo biológico de los padres de Patricia , Lorenza y Roque , sea el padre biológico de Amanda frente a que lo sea una persona tomada al azar de la población española y no relacionada genéticamente. ' 34.- Al fundamentarse el recurso de reposición en la ausencia de este último informe, se apreció la pérdida sobrevenida de objeto y se acordó dar traslado del informe complementario a las partes para alegaciones.



TERCERO.- Valoración de la prueba sobre la filiación paterna no matrimonial.

35.- Los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses recogen que los análisis de los perfiles genéticos de Dña. Amanda y de los hermanos biológicos de D. Roman ofrecen los siguientes resultados: Patricia Roque Lorenza Amanda D3S1358 16-17 15-16 15-16 15-16 vWA 18-19 18-19 18-19 18 D16S539 9-12 11 11-12 11-12 CSF1PO 11 11-12 11-12 10-11 TPOX 8-11 8-9 9-11 9-11 AMEL X X-Y X X D8S1179 10-12 12-14 10-12 11-12 D21S11 29 29 29-31,2 31,2-34,2 D18S51 13-18 12-13 15-18 14-15 D2S441 10-14 10-14 14 10-11,3 D19S433 14-15 13-14 15-16 15-16 TH01 6-7 6-7 6 6-7 FGA 21-22 20-25 21-24 21-22 D22S1045 16-17 16-17 16-17 16-17 D5S818 12 11-12 12 12 D13S317 10-11 11 10-11 8-10 D7S820 9-11 10 9-11 10-11 SE33 17-23 21-23 21-28,2 17-18 D10S1248 14-15 13-15 14-15 13-14 D1S1656 16-18 16-18 16-17,3 16-17,3 D12S391 19-10 21-21 17-19 17-19,3 D2S1338 23-24 24-25 20-25 23-25 Penta D 8-10 8-10 8-10 ---- Penta E 10-12 12 10-12 ---- D12ATA63 17 17-18 ---- ---- D14S1434 13-14 13-14 13-14 ---- D1S1677 13-15 14-16 13-16 13-16 D2S1776 11-12 11-12 11-12 11 D3S4529 14 14-15 15 14-15 D4S2408 8-9 8-9 8-9 8-9 D5S2800 18 17-18 14-18 17-18 D6S1043 12-17 11-17 11 12-13 D6S474 15-17 15-17 16-17 16-17 36.- El índice de parentesco obtenido, vía 'abuelidad', es decir, extraídos los perfiles genéticos de los padres biológicos de Dña. Patricia , D. Roque y Dña. Lorenza , para su comparación con los de su supuesta nieta Dña. Amanda , evidencian que un hijo biológico de aquéllos padres, es decir, un hermano de los citados Dña. Roque Patricia Lorenza tendría un índice de parentesco con Dña. Amanda de 196.971, o, en otras palabras, que es 196.971 veces más probable que un hijo biológico de los padres de Dña. Patricia , D. Roque y Dña. Lorenza , sea el padre biológico de Dña. Amanda , que cualquier otra persona tomada al azar de la población española y no relacionada genéticamente.

37.- Basta un sencilla regla de tres para comprobar la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biológico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genéticos realizados. Dicho de otra manera, partiendo de que, según el informe del INTC, no es posible la exclusión de paternidad, procede calcular la probabilidad de esa paternidad tomando como referencia los resultados obtenidos en el análisis de poliformismos de ADN mediante técnicas de amplificación génica y secuenciación masiva.

38.- Si el índice de parentesco (IP) es de 196.971, el valor de probabilidad de paternidad (W) será de 99,99949231105087 %, lo que significa que la probabilidad de paternidad debe considerarse probada (las tablas comúnmente aplicadas para la obtención de conclusiones en esta materia fijan como referencia 99.8% - 99.9% >399:1 Prácticamente probada; 99.0% - 99.7% > 95:1 Extremadamente probable; 95.0% - 98.9% > 19:1 Muy probable; 90.0% - 94.9% > 9:1 Probable: 80.0% - 89.9% > 4:1 Indicios; Menor 80% 4:1 No significativo).

39.- A mayor abundamiento, este dato viene a corroborar el cúmulo de indicios acreditados en la instancia acerca de la relación paterno-filial que se discute. De entrada, con el escrito de demanda se aporta la certificación literal de inscripción de nacimiento de Dña. Amanda , ocurrido el NUM000 /1934 -en la que se hace constar: ' es hija de Jacinta , de diecinueve años, soltera, dedicada a labores y natural y vecina en la parroquia y término de DIRECCION000 , nieta por línea materna de Jacinta , natural y vecina de DIRECCION000 , y se le ponen los nombres de Amanda '-, así como una fotografía tipo retrato de un hombre de mediana edad, que fue identificado por la codemandada Dña. Patricia como su hermano Roman y en la que figura manuscrito ' ...ladamente mi reiniña Viduchiña de su padre ', y al pie ' Roman ' (folio 26), y tres cartas, reconocidas por Dña. Patricia como suyas y en las que consta, en la fechada el 21/01/2008, la firma como de ' Tu tía abuela ' (folio 29), la datada en marzo de 2012, la mención ' te comunicó que aquí en Santiago se hace el ADN; y lo podríamos hacer cuando vengas, y si sale positivo, buscaremos un buen abogado, especialista en estos pleitos y la herencia es tuya, ya que te pertenece por ser nieta. Pregunté lo que valen los pasajes de las dos en IBERIA y cuestan 2.600 €, aquí a lo mejor es más caro que ahí, éstos son de ida y vuelta... ' (folio 31), y, finalmente, en la fechada en octubre de 2012, se dice ' La niña está precisa; no sé si te diría la amiga que fue de tu madre, que fueses al Hospital y que se sacaran unas muestras de sangre y me la mandases, decirle a los que te la extraigan, que es para mandar a España para hacer el ADN con la de tu tía abuela... ' (folio 27).

40.- Ciertamente, no consta que la frase que obra en la fotografía hubiese sido manuscrita por D. Roman , mas no deja de llamar la atención que dicha foto, forzosamente anterior al año 1966 -en que falleció el referido-, obrase en poder de Dña. Amanda , como también que, quien pudiera tener en su poder textos manuscritos de D. Roman por razón de parentesco, no los aportara a fin de acreditar la falta de autoría.

41.- Por otra parte, la declaración prestada por Dña. Patricia , hermana de D. Roman , aporta elementos igualmente interesantes: ' yo nací dos años después de Amanda ; por lo tanto siempre fui mayor, siempre me llevaron para Pontevedra, siempre estuve en Pontevedra, y después, cuando ya fui mayor, ingresé en el instituto, me llevaron para Santiago de Compostela, para el colegio de las Huérfanas o colegio de Nuestra Señora de los Remedios, y allí hice bachillerato de seis años, hice varios exámenes en la Universidad, aunque ahora no me acuerdo mucho porque tengo ochenta años, voy a hacer ochenta años en abril; escuché en conversaciones familiares que Roman y Amanda ..., pero él no reconocía nunca nada...; cuando él vino de Madrid, porque él trabajaba en Madrid... pero después tuvieron que ir de vacaciones a la aldea..., llamaron, debió ser mi madre o así, llamaron a la hija, que viniera unos días, pero era pequeña, porque yo era pequeña también, yo seis años y ella tendría ocho, decían que era la hija pero él ni la hablaba, lo decía la gente, no de mi aldea, sino de la familia de ellos...; mi hermano Roman vivía en Madrid, pero no reconocía a la hija, decían ésta es tu hija y él: no, no, mi hija no es, y ni le hablaba, a la chiquilla ni le hablaba, decía ser porque decía todo el mundo que era la hija y él decía que no era;... Amanda estuvo solamente un día más o menos...; en casa no se hablaba nunca de ella, a la abuela de esta niña no la conocí porque se marchó después a Argentina, se marchó fuera, yo no la conocí, Amanda quedó en su pueblo con su tío, la tía de su madre, tenía poco trato con ella porque yo estaba en Santiago, la veía cuando estaba de vacaciones...; pertenecíamos a clases sociales bastante diferentes, lo digo en el sentido de que mi padre era abogado y terrateniente;...

Amanda no frecuentaba mi casa; después vine y me dijeron los primos ¿sabes una cosa quien está? Está la hija de tal, y le dije pues que venga, a mí no me importa...; yo no la conocía de nada (a Rita ) pero como decía que era la hija de la otra...; reconoce las cartas manuscritas aportadas con la demanda...; (exhibida la fotografía aportada con la demanda) es mi hermano, pero está blanca y mal conservada;...; claro que conocí a mi hermano Roman , era mi padrino, nunca me dijo que tuviera una hija, al contrario, esa hija la trajeron allí, sabían que estaba él en casa, apareció allí, la trajeron allí, debió ser esos días, para que conociera a su padre, él siempre dijo que no era de él, ni le habló, estaba yo con él..., la madre no estaba porque se marchó...; mis padres nunca dijeron nada..., yo creo que no la trataban como nieta, no, porque no venía apenas a casa, con ellos (la familia) sí que teníamos amistad porque yo estuve allí por lo menos un mes para ver si servía para estudiar..., tenían trato con la familia de Amanda , pero muy poco, cuando venían a la parroquia venían a casa para saludarnos, era una relación de amistad porque en resumen a mí me mandaron para allí, a ver si yo servía para estudiar;... esa relación no era de familia, ellos vivían en otro ayuntamiento; en mi casa nunca se trató a Amanda como de la familia... ' 42.- En otras palabras, el testimonio de Dña. Patricia evidencia que, además de una relación estrecha entre ambas familias -si no, es incomprensible que D. Roque y su esposa enviasen a su hija pequeña a una casa ajena durante un mes-, al tiempo del nacimiento de Amanda y en los años posteriores, en el entorno social del lugar, se había consolidado el rumor de que D. Roman era el padre de Amanda .

43.- Ni la fotografía dedicada, ni las cartas remitidas por Dña. Patricia , ni la declaración prestada por la misma en el acto de la vista, resultan suficientes para considerar acreditara la posesión de estado que se invoca. Ahora bien, la prueba practicada en esta alzada despeja cualquier duda que pudiera existir y aquellos elementos circunstanciales, por sí solos inanes, vienen a sumarse y apuntar en el mismo sentido que resulta de la prueba biológica de ADN, es decir, D. Roman es el padre biológico de Dña. Amanda .

44.- Se afirma por las recurrentes que el índice de parentesco que se infiere del informe del INTC no es relevante porque debe ponerse en relación con otros estudios que demuestran la coincidencia del patrimonio genético entre la población de nuestra Comunidad. No obstante, ni se han aportado tales estudios (más allá del resumen periodístico), ni se han refrendado por informe pericial debidamente incorporado a las actuaciones, ni en todo caso desvirtúan el resulta de la prueba practicada en cuanto que se habla de una coincidencia del 10% del patrimonio genético, cuando en el informe del INTC se plasma una coincidencia del 99,99949%.

45.- Procede, de conformidad con las consideraciones expuestas, desestimar los recursos de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas procesales .

46. No obstante la desestimación de los recursos interpuestos, toda vez que dicho pronunciamiento responde al resultado de la prueba biológica de ADN practicada en esta alzada, la Sala considera que procede excepcionar la aplicación del principio objetivo en materia de costas, debiendo cada parte abonar las devengadas por su actuación en segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Teodulfo y Dña. Tarsila , representados por la procuradora Sra. Santos García, por Dña. Patricia , representada por el procurador Sr. Palacios Palacios, y por el Ministerio Fiscal, contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados el 11 de marzo de 2016, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada.

Así lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.