Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 312/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00464/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2018 0006564
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001241 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Apolonia , Adrian
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 464/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
1241/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 312/2019; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante BANKINTER S.A. representado por la Procuradora Doña Ana
Campos Pérez-Manglano y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Font Barona y como demandados-
apelados DON Adrian y DOÑA Apolonia
la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.
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representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena y bajo

Antecedentes

1º.- El día 6 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación procesal de DOÑA Apolonia y DON Adrian , frente a la entidad BANKINTER, S.A. y, en consecuencia: - DECLARO LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante, y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimino las citadas cláusulas de la escritura PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 7 de octubre de 2009, teniéndola por no puesta, y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de las mismas; y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de: mitad de la factura de Notario, Factura íntegra de Registro, mitad de la factura de Gestoría, y finalmente, factura íntegra de Tasación, en la cantidad total de 828,31 euros, conforme ha sido valorado y resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Todo ello, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula, en la cantidad de 445,34 euros, conforme ha sido valorado y resuelto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución. Todo ello, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

- SE DESESTIMA LA pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la COMISIÓN DE APERTURA.

Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Improcedente condena al pago de lo supuestamente abonado de más en concepto de Actos Jurídicos Documentados correspondientes a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria e improcedencia de la modificación de responsabilidad hipotecaria como consecuencia de la nulidad de cláusula de intereses moratorios y suplica se dicte Resolución por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgador ' a quo' en el sentido de anular la condena a la demandada a abonar lo relativo al supuesto excepto de liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria; y haga expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en esta segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la representación procesal de la demandada, condenando a las costas de la apelación a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. La representación de Doña Apolonia y ? 65279;Don Adrian interpuso demanda frente a Bankinter SA en solicitud de declaración de nulidad de las clausuras incorporadas al contrato de préstamo hipotecario de 7 de octubre de 2009 relativas a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario en concepto de aranceles de notario, registro de la propiedad, gastos de gestoría y gastos de tasación; declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del préstamo hipotecario.

2. La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción de reintegro de gastos, falta de legitimación pasiva por no ser la obligada a devolver las cantidades que nunca percibió, gastos que por otra parte no son abusivos sino fruto de una negociación individual, legalidad de la comisión de apertura por no generar desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y negociación individual de los intereses de demora que por otra parte no ha sido nunca aplicados sin que sea posible confundir la responsabilidad real de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal derivada del préstamo.

3. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad que la cláusula litigiosa relativa a la imposición de gastos y tributos para los prestatarios, dejándola sin efecto y condenando a la demandada a abonar a los actores la mitad de los gastos de notaría, la factura íntegra por gastos de registro de la propiedad, la mitad de los gastos de gestoría y factura íntegra de tasación, por importe de 828,31 euros más el interés legal desde el momento del efectivo pago de tales cantidades; nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, teniéndola por no puesta y condenando la demandada a abonar a los actores de la cantidad de 445,34 euros más los correspondientes intereses legales y desestimando la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.



SEGUNDO.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4. Por la representación de la entidad bancaria se considera que el orden civil carece de jurisdicción y competencia objetiva para realizar una nueva liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuestión incluso apreciable de oficio, por corresponder a la Administración Tributaria y al ser la parte prestataria la obligada al pago de forma que la entidad bancaria carece de legitimación pasiva para abonar el importe supuestamente abonado en exceso.

5. El recurso debe ser desestimado desde el momento en que la sentencia de instancia no condena a la entidad bancaria demandada a hacerse cargo de las cantidades correspondientes al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo que no existe agravio que justifique la interposición del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que luego diremos respecto de la trascendencia que la cláusula de intereses de demora tuvo en el pago de tal impuesto.



TERCERO.- Intereses de demora.

6. Siguiendo los criterios que mantienen algunos juzgados de primera instancia se considera por la entidad bancaria recurrente que no es posible confundir la responsabilidad real de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal derivada del préstamo ya que la responsabilidad hipotecaria produce efectos frente a terceros y sin perjuicio de que el deudor deba responder por toda la deuda e intereses generados, no por la responsabilidad hipotecaria sino por la responsabilidad personal adquirida mediante el negocio de préstamo y, ante un impago hay que distinguir entre la responsabilidad personal que implica que se le pueda reclamar la totalidad de la deuda con los intereses moratorios correspondientes de conformidad con los pactos recogidos en las cláusulas financieras y, por otra parte, la responsabilidad real, es decir, por la que responde la finca hipotecada y que se refiere a los propietarios y a un posible tercer adquirente.

7. El recurso también debe ser desestimado por cuanto el contrato de préstamo celebrado de fecha 7 de octubre de 2009, y admitiendo la existencia de la responsabilidad personal de los actores y de la responsabilidad garantizada mediante la hipoteca, la demanda es muy clara al solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora incorporada al contrato, intereses de demora que vinculan a los prestatarios, y respecto de los cuales debe analizarse hasta qué punto la entidad bancaria obró con la adecuada transparencia y claridad que legalmente le es exigible informando de forma concreta a los prestatarios del importe de los intereses de demora con asunción consciente por parte de estos del porcentaje impuesto por la parte predisponente.

8. La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, analiza detenidamente la cuestión.

9. La cláusula está incorporada al contrato e impone a los prestatarios un interés de demora equivalente al tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de nueve con cincuenta puntos, y a continuación, y siguiendo la jurisprudencia del TS concluye que se ha establecido un tipo de interés de demora superior al límite jurisprudencialmente establecido en cuanto supera con creces los dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

10. Igualmente, y siguiendo la jurisprudencia del TJUE el juez de instancia llega la conclusión correcta de que es irrelevante el que la cláusula se haya aplicado o no, puesto que no puede dejarse al arbitrio en la parte prestamista la aplicación de la misma cuando la cláusula de suyo es manifiestamente abusiva, correspondiendo al juez de instancia nacional deducir todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

11. Lo que en definitiva pretenden los actores es, no tanto la declaración de la cláusula como abusiva, que evidentemente lo es, sino la devolución de la cantidad de 445,34 euros como la cantidad que abonaron de más por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados sobre la que tendrían que haber abonado de no haberse computado la cuantía de los intereses de demora para calcular el importe de la responsabilidad hipotecaria.

12. Ante una cláusula manifiestamente abusiva, incorporada al contrato por voluntad de la parte predisponente, según la jurisprudencia reiterada del TJUE, el juez nacional se ve obligado a deducir todas las consecuencias oportunas que la introducción de una cláusula manifiestamente abusiva haya podido tener para los consumidores y, en el presente caso, advierte el juez de instancia, es evidente que la introducción de esa cláusula abusiva, aunque sea como consecuencia de la obligación personal asumida por los prestatarios, ha implicado un incremento en el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en detrimento de los consumidores y, la radical declaración de nulidad de una cláusula abusiva como la introducida por la entidad bancaria, debe suponer la eliminación también radical de todas las consecuencias que la misma haya supuesto y, en este caso, el abono de una cantidad adicional en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.

13. Por todo lo anteriormente expuesto, el segundo motivo del recurso de apelación debe ser también desestimado confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

14. La desestimación del recurso de apelación obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez- Manglano en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, con fecha 6 de febrero de 2019 en el procedimiento Ordinario Nº 1241/2018, debemos confirmarla y confirmamos, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.