Sentencia CIVIL Nº 464/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 359/2021 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 359/2021

Nº Procd. Civil : 96/2020

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Benavente

Tipo de asunto : Procedimiento Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 464

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 17 de diciembre de 2021.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 96/2020, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 359/2021; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO SANTANDER, representado por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigido por el Letrado D. JULIO IGLESIAS RODRÍGUEZ, y de otra como apeladosD. Avelino y Dª. Encarnacion, representado por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el Letrado D. DAVID GONZÁLEZ SALINERO, sobre la prescripción de la acción, en procedimiento ordinario de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones legales en la contratación de un producto estructurado autocancelable, en fecha 6 de junio de 2008.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2021, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora D.ª MARÍA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO en nombre y representación de D. Avelino Y D.ª Encarnacion frente a BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y en consecuencia: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la acción de indemnización de daños y perjuicios, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a pagar a D. Avelino Y D.ª Encarnacion la cantidad de 79.344,09 dólares, con los intereses legales devengados desde la fecha de interpelación judicial el 2 de marzo de 2020, hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual devengará el interés derivado de la mora procesal'.

Completada por Auto de fecha 4 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO: Si ha lugar al complemento parcial de la sentencia de 31 de marzo de 2021 dictada en estos autos por la parte demandada, debiendo añadirse un nuevo fundamento de derecho con el siguiente contenido: FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO BIS.-EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN: En primer lugar, debemos examinar la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada. En el caso de autos, la acción ejercitada del art 1.101 del Código Civil es de responsabilidad contractual al basarse tanto en la información previa al contrato como las que constan en el mismo, por ello, el plazo de prescripción ha de ser el general previsto para las acciones del art 1964 del código civil. Actualmente el art 1964 del código civil después de la reforma de la ley de enjuiciamiento civil por la ley 42/2015 de 5 de octubre dispone: '1.La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.2.Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento dela obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan. 'Respecto a la aplicación del nuevo artículo, en la propia ley que modifica el mismo, en su disposición transitoria quinta se establece expresamente que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil, el cual dispone: 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. Es decir, si antes de la entrada en vigor ya había prescrito seguirá prescrita en la actualidad, y si cuando se publicó todavía no había prescrito, se iniciará su computo desde el día de entrada en vigor de dicha ley, es decir, desde el 7 de octubre de 2015, siendo este el dies ad quo, y finalizando por tanto conforme al nuevo plazo el 7 de octubre de 2020.No obstante, en el transcurso del período del estado de alarma declarado por la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 se acordó suspender los plazos y retrasar la prescripción de la acción de responsabilidad por este asunto hasta el 29 de diciembre de 2020. En atención a lo expuesto, habiéndose presentado la demanda el 2 de marzo de 2021, la acción ejercitada no estaría prescrita, y en consecuencia, debo desestimar y desestimo la acción de prescripción opuesta por la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentado, en su caso, el correspondiente escrito de oposición al mismo, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Avelino y doña Encarnacion contra la entidad Banco Santander SA, y en su consecuencia, dando lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios actuada, condena a la entidad bancaria citada a pagar a los actores la cantidad de 79.344,09 dólares, con los intereses legales devengados desde la fecha de interpelación judicial, el 2 de maro de 2020, hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual devengará el interés derivado de la mora procesal. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Justifica su decisión la juez a quo señalando que la acción ejercitada no está prescrita al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde el 7 de octubre de 2015, Ley 42/2015, hasta la fecha de presentación de la demanda, 2 de marzo de 2021; y que la entidad demandada no cumplió con el deber de información legalmente establecido, ya que hizo una dejación manifiesta de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir con el deber de selección del cliente e información del mismo, ocasionando un perjuicio a la parte actora, con lo que ha quedado probado el nexo entre la adquisición y el perjuicio reclamado; cuantifica, por último, el perjuicio en la suma reclamada en la demanda como importe de la inversión.

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad bancaria interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se desestime íntegramente la demanda; subsidiariamente, solicita la desestimación parcial de la demanda, acordando la moderación de la indemnización al importe de 63.444,09 dólares USA, y ello con expresa revocación de las costas devengadas en la instancia. Alega, como motivos de recurso, para ello, la errónea desestimación de la excepción de prescripción formulada; error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto la sentencia recurrida no valora la prueba realizad, en relación con el cumplimiento de las obligaciones de información; y con carácter subsidiario, alega que la parte actora debe asumir el 10% de la pérdida como reconoce la demanda que asumió voluntariamente.

SEGUNDO.- Planeado el recurso en los términos expuestos, procede el análisis de los motivos alegados principiando por el relativo a la prescripción de la acción ejercitada. La acción ejercitada, dice, no se basa en el contenido del contrato sino en obligaciones extracontractuales, lo que excluye la aplicación del artículo 1964 del CC. Cualquier hipotética responsabilidad sería por deberes precontractuales por lo que entiende de aplicación el artículo 1902 de CC, o en su caso, de calificarse la relación en el marco de la prestación de servicios de inversión, sería de aplicación el plazo de tres años a que se refiere el artículo 945 del CCom, habiendo transcurrido en exceso ambos plazos desde la fecha del vencimiento del producto estructurado analizado.

Al respecto, lo primero a significar es que el tema de fondo planteado lo es sobre la base de lo que la demanda denomina contexto contractual de existencia de un servicio de asesoría e inversiones, siendo la actuación de la entidad, en relación con ello, contraria al estándar de diligencia, buena fe y transparencia exigibles, por lo que resulta título jurídico suficiente para imputarla una responsabilidad de daños y perjuicios en virtud del CC y bajo el patrón de la culpa leve. La acción que se ejercita, pues, es la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del CC, por incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento llevado a cabo por la entidad demandada en la contratación habida entre las partes del 'Producto Estructurado con acciones subyacentes de Petróleos de Brasil SA' de fecha 6 de junio de 2008, en la que los actores invirtieron 159.000 dólares USA.

El incumplimiento de dicha obligación conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en la STS 677/2016 de 16 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2016 (rec. 811/2014), puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en dicha sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012), 397/2015, de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2015 (rec. 2140/2013), y la 398/2015, de 10 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-07-2015 (rec. 2503/2013), ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011), entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información y asesoramiento es título de imputación, aunque en efecto, habrá de justificar y probarse no solo esos defectos de información y asesoramiento, sino que igualmente dichos defectos han sido la causa de la pérdida de la inversión del cliente minorista.

Así, el art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida asimismo por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembreJurisprudencia citadaSAP, Baleares, Sección 5ª, 02-09-2011 (rec. 118/2011), tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se han pronunciado otras Salas en las que se hacen eco de la Jurisprudencia del Supremo, así: ' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las , 754/2014 de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012) , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2015 (rec. 2140/2013), en la que afirma que ' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012), ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011), entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Y en la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) (obiter dicta) se viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.'.

La acción ejercitada en este procedimiento se enmarca en el contexto contractual del servicio de asesoramiento de inversiones que se afirma prestado por el apelante a los actores, siendo en virtud de dicha relación en la que se enmarca la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento ejercidas por la entidad bancaria. Por ello, y sin perjuicio de la prosperabilidad o no de la acción ejercitada, nos encontramos con una acción personal sin plazo específico para su ejercicio siendo por ello de aplicación el plazo previsto en el art 1964 del CC, plazo que con anterioridad a la reforma del 2015, es de 15 años, motivo por el cual no puede entenderse prescrita la acción ejercitada.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, el análisis del resto de los motivos de apelación pasa necesariamente por determinar sí, ha existido o no asesoramiento en inversiones y, sí ese asesoramiento fue conforme a la normativa vigente y al perfil inversor de los actores.

La respuesta a tal cuestión ha de realizarse teniendo en cuenta asimismo la jurisprudencia del TS en relación a la existencia de dicho servicio de asesoramiento, así: 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de cartera suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' ( STS 17-6-16 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014) y 25-2-16).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:344, C-604/11, 30-05-2013), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73Legislación citada que se aplica Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. art. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Pues bien, analizado el supuesto de autos y el resultado de la prueba practicada en el mismo, no cabe sino concluir que la entidad recurrente prestó servicio de asesoramiento a los apelados y así se desprende de las propias manifestaciones de los empleados que testificaron en el acto del juicio, entre ellos el Sr. Sabino, que afirmó que los actores pertenecían al sector de banca privada al que fueron derivados debido al volumen patrimonial del que disponían, y que les ofrecían lo que tenían en cartera acorde con su perfil y que cuando estaban con ellos les explicaban las posibilidades que en ese momento había y después tomaban la decisión, así como que se hacía la selección y se le planteaba como posibilidades de inversión, todo lo cual indica la existencia de asesoramiento en materia de inversión, tal como indica la CNMV, que describe el Asesoramiento en materia de inversión de la siguiente forma: Por esta vía se le ofrecen recomendaciones personalizadas sobre productos. Este servicio es idóneo para los inversores que quieren tomar sus propias decisiones de inversión pero con el apoyo y asesoramiento experto de asesores financieros.

Igualmente, y para resolver si se prestaba o no servicio de asesoramiento, resulta que a dicho cliente en los casos contratados no se le realizaba un test de conveniencia, sino únicamente el de idoneidad, conforme a la normativa MIFID, que dispone que el test de idoneidad opera, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Por ello, y a pesar de negarlo la entidad apelante, este asesoramiento concurre en el caso de los actores, entrevistándose al menos una vez a la semana con el mismo su gestor de banca privada, comentando con don Avelino las distintas posibilidades y opciones una vez conocidas las preferencias de inversión de los apelados.

CUARTO.- La conclusión establecida en el anterior Fundamento de Derecho, la existencia de la relación de asesoramiento en la inversión por parte del apelante a los actores lleva a examinar sí, en el ejercicio de esa labor la entidad bancaria incurrió en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, sí dicha negligencia en las labores de asesoramiento por incumplimiento de la normativa de aplicación o falta u ocultación de información, fue la causa de la suscripción del producto estructurado analizado, cual es: Producto Estructurado suscrito con el Banco, el 6 de junio de 2008, por importe de 159.000 dólares, cuyos subyacentes eran las acciones de Petrobas SA, que es el que es objeto de este recurso.

Dicho contrato es de fecha posterior a la incorporación de la normativa MiFID llevada a cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), mediante la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.

Conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de causa, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera o los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.

Asimismo, como viene manifestando nuestro TS en numerosas sentencias, también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se viene manifestando sobre el incumplimiento de las obligaciones de información en la forma que se ha señalado siendo exponente de la misma las últimas sentencias pronunciadas sobre productos similares al analizado, así SS del TS de 17 y 31 de enero de 2019.

QUINTO.- Por otro lado, no se discute que el producto estructurado que comercializó el banco a los recurrentes, sea producto financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.

El presente producto estructurado no solo es complejo sino es un producto de elevado riesgo; está incluido en el anexo I, sección C, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. Son activos (o productos) financieros de inversión sin garantía de devolución del capital invertido, con un vencimiento determinado y una rentabilidad ligada a la evolución de una acción bursátil, un índice, un tipo de interés, fondos de inversión, materias primas o un tipo de cambio, siendo nota esencial la existencia de un activo de referencia (activo subyacente) al que se vincula la rentabilidad final del producto. En este caso los activos subyacentes fueron acciones de PETROBRAS SA, el plazo de vencimiento de las operaciones era de tres años. Este producto exige el seguimiento de varios productos financieros (los subyacentes) fijando las consecuencias dependiendo de los diferentes escenarios en que puedan encontrarse cada uno de los activos subyacentes respecto a su valor inicial y combinado con el resultado de los otros activos. El Banco de España, en el dictamen del primer trimestre del año 2008 del Servicio de Reclamaciones, se dispone que 'estos depósitos (estructurados) son instrumentos cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Para su correcta comprensión y valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de rentabilidad del cliente, se requiere a juicio de este servicio de reclamaciones una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria general...'. Y la complejidad del producto se subraya igualmente en el documento de la CNMV denominado 'Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos', publicado en 2010. Presentan un alto componente especulativo; se comercializan con una atractiva rentabilidad, condicionada, al igual que el rescate del capital invertido, a la evolución de las acciones reseñadas como subyacentes, sin que el capital esté garantizado, y sin posibilidad de cancelación anticipada de forma voluntaria, sino que en el caso del contrato de autos es autocancelable necesariamente si se cumple una determinada condición y si no se cumple continúa vigente hasta su vencimiento, que en este caso era de cinco años, lo que hace complicado tener conciencia real de los riesgos si no se dispone de una concreta formación al respecto. Así se pronuncia la sentencia recurrida en su Fundamentación Jurídica en pronunciamientos que no han sido desvirtuados en la presenta apelación a pesar de las extensas alegaciones de la parte relativas a la naturaleza del producto y la escasa complejidad y fácil entendimiento del mismo, un plazo fijo pero con mayor rentabilidad...

Expuestas las características del producto recomendado a profesionales no a clientes minoristas es necesario abordar ahora, el perfil inversor de los demandantes apelados pues dependiendo del mismo el producto estará o no recomendado para aquellos y por ello, los estándares de información a exigir a la entidad financiera serán muy distintos en uno u otro caso. Respecto a esta cuestión la entidad demandada mantiene a lo largo del procedimiento que, aun siendo minoristas no son conservadores sino inversores dinámicos que estaban dispuestos a asumir el riesgo de pérdida a cambio de una mayor rentabilidad y para acreditar esta manifestación se basan en el test de idoneidad efectuado a los actores el día 3 de noviembre de 2007, aportado con la contestación a la demanda, siendo que el contrato de depósito estructurado tridente objeto de la demanda fue realizado el día 6 de junio de 2008. En consecuencia, tal y como admite dicha parte, en la fecha de realización del contrato el test de idoneidad no se había realizado, y con independencia de que el mismo fuera o no necesario, pues es cierto que la normativa MiFID ya había entrado en vigor, si es necesario incluso con anterioridad a dicha normativa (tal y como ha sido expuesto), recabar la información pormenorizada sobre los clientes, sus objetivos de inversión, su situación financiera, sus conocimientos y experiencias, etc....lo que, desde luego no consta realizado por los empleados del Banco de Santander y ello, aun cuando los que han declarado como testigos en el procedimiento así lo afirmen, pues es lo cierto que los mismos, al derivar a los actores al sector de banca privada debido al volumen patrimonial del que disponían, se limitaban a ofrecerles lo que tenían en cartera, como si de clientes profesionales se tratara, recomendándoles dichos productos que finalmente los mismos suscribían dada la relación de confianza en los asesores, cuando dichos productos desde luego no se encontraban recomendados para el perfil que estamos examinando y que la apelante de haberse informado debidamente de las circunstancias concurrentes en aquellos en forma alguna debió asesorarles la conveniencia en su suscripción.

Consta en las actuaciones, que esta Sala ha pronunciado recientemente otras sentencias sobre idéntico tema (aun cuando la acción ejercitada es distinta), por lo que en la presente resolución procede mantener la misma conclusión que la alcanzada en aquellas. Así, respecto al perfil de los demandantes se sostiene por la parte recurrente que la sentencia de instancia valora erróneamente el perfil de los demandantes, pues a tenor de lo practicado se constata la posesión por parte de los actores de un importante patrimonio, y de una dilatada experiencia empresarial, que les ha proporcionado unos conocimientos empresariales y financieros que les permiten comprender la naturaleza de las distintas inversiones y en particular, de la inversión objeto del presente procedimiento. Asimismo, alude a la experiencia la contratación de productos financieros, incluso como el aquí considerado. Sin embargo, lo cierto es que los actores, personas ciertamente de edad avanzada y con una empresa de su propiedad, Excavaciones Benavente S.L., al momento de concertar el producto, no son susceptibles de ser catalogados como inversores de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El hecho de que sean titulares de acciones o de fondos de inversión no supone la existencia de cierta cultura financiera por su parte, pues se trata de productos diferentes al aquí contemplado y, los productos estructurados anteriormente suscritos con el Banco Popular y el Banco Santander han sido anulados por distintas sentencias, siendo que a la fecha de suscribir el producto que se examina venían arrastrándose los defectos de información a los que aluden las sentencias judiciales aportadas por las partes al procedimiento. El producto aquí analizado, al igual que el examinado en las anteriores resoluciones, depende de la entidad que diseña el producto, no es líquido y está sujeto a plazos, y plantea conflictos con el propio banco por la ganancia que obtiene el mismo, sin que sea susceptible de cancelación anticipada a voluntad del cliente. El perfil de los actores, en concreto del actor -pues de la actora no hay duda - no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación en consecuencia y, a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Es la situación patrimonial de los actores, derivada de sus ingresos e inversiones al tiempo de suscribir el producto, la que pone de manifiesto el perfil conservador o calificación del cliente minorista de los mismos. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, información que en el presente caso y a la vista de lo analizado no existió en la forma señalada, pues el Banco se fiaba de la experiencia inversora de los demandantes y de los conocimientos que de la misma ostentaban, cuando, como se viene manifestando, en los anteriores productos estructurados, igualmente anulados, se ha acreditado que dicha información no se prestó y la prestada no era adaptada al perfil, como inversores minoristas, de los actores, quienes se dejaban aconsejar y decidían conforme a las recomendaciones de los asesores en Banca Privada, cuando de la complejidad de los productos estructurados a que se refiere el procedimiento y el elevado riesgo de los mismos que podía llegar a la pérdida total de la inversión, exigía una mayor información y desde luego la no recomendación a aquellos de la suscripción de estos. Dichos extremos no se desvirtúan por las testificales practicadas en las actuaciones, testificales de parte, todos ellos trabajadores y empleados de la demandada, cuyas declaraciones no pueden tener el efecto pretendido por aquellos, no debiendo olvidar que en cuanto a valoración de la prueba testifical de los empleados de las entidades bancarias respecto a la información que dan a sus clientes han recaído distintas sentencias del TS, tal y como señala la sentencia recurrida, así la STS, Civil Pleno del 12 de enero de 2.015, en la que declaró que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' y, sentencia TS 20/06/2015, entre otras, en la que se reitera que la prueba del cumplimiento del deber de información, cuando solo se facilita de forma oral, no puede consistir únicamente en la manifestación del propio empleado de la entidad bancaria, cuya versión, en el marco jurídico del artículo 376 de la LEC., no es prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado. Por otra parte, en cuanto a la documentación aportada por la entidad bancaria relativa a la agenda comercial llevada por los empleados que asesoraron al demandante, es lo cierto que es una prueba unilateral, confeccionada única y exclusivamente por la parte demandada, sin que dichos documentos hayan sido reconocidos por el actor, quien los impugnó en tiempo y forma, aparte de que de los mismos tampoco se desprende que la entidad bancaria suministrara la información a la que resultaba obligada, sino que única y exclusivamente revelan aquellos las reuniones y entrevistas de perioricidad prácticamente semanal habidos con posterioridad a la contratación del producto, por lo que no suplen los defectos de información que se está analizando.

La falta de conocimientos en el funcionamiento del producto objeto del procedimiento no se ha salvado por la entidad bancaria por haber prestado una información necesaria, suficiente y adecuada al cliente, pues estos venían arrastrando en esta contratación idénticos defectos de información que los padecidos al contratar los productos estructurados anteriores al ahora examinado, sin que la información proporcionada para este supuesto, información que no se ha acreditado fuera suficiente, traiga consigo el que pueda tenerse por realizada la misma al objeto de desvincularla de la contratación, a todas luces no aconsejada, que se está examinando.

Consecuencia de lo expuesto y dado que la suscripción del producto analizado lo fue sin conocimiento de causa ante la ausencia de información específica en la fase precontractual, al presentarles la entidad bancaria el producto como conveniente para ellos cuando de su perfil resulta que no se encontraba aconsejado para los mismos, no constando que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato, sin que la documentación aportada por la apelante con la contestación salve dichas deficiencias, pues tampoco aparece firmado por aquellos. No existe documento explicativo alguno del producto, ni constan en autos explicadas convenientemente todas las características del producto en cuestión, a pesar de tratarse de productos inadecuados, que no son propios de consumidores sino de entidades de importante dimensión, sin perjuicio del posible conflicto de intereses porque no es una intermediación en sentido estricto, debiendo asimismo señalar que la entidad bancaria debió analizar no solo si el cliente quería correr determinados riesgos sino, tal y como manifiesta el perito de la actora, si estaba en situación de correrlos conforme a su situación financiera y grado de endeudamiento, extremo este del que no consta mención alguna en cuanto a la información obtenida por el banco al objeto de aconsejar el producto.

Todo lo anterior lleva a entender, conforme a todo lo manifestado en la instancia y a la vista del resultado de la prueba practicada, cuyas valoraciones hacemos nuestras, que ha existido un defecto de información y que dicho defecto es la causa directa de la contratación realizada.

Debe por ello desestimarse el motivo de recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida en cuanto al fondo, al concluir que dicho defecto de información ha sido el origen de los daños y perjuicios causados a los actores.

SEXTO.- La decisión anterior conlleva la procedencia de entrar a conocer del motivo subsidiariamente interpuesto, el cual se refiere a que la parte actora debe asumir el 10% de la pérdida como reconoce la demanda que asumió voluntariamente al contratar el producto.

Alega, a tal fin, que la parte actora afirmaba en su demanda estaba dispuesta a asumir el riesgo de pérdida moderada del 10%, por lo que deberá aminorarse, en todo caso, la indemnización a fin de que los actores asuman referido 10% de pérdida.

Ciertamente, en la demanda se sostiene que el perfil de los actores era moderado y que únicamente estaban dispuestos a asumir una pérdida que no excediera del 10%. Por consiguiente, si la propia parte actora, aun con independencia de la información recibida sobre el producto, consta que asumía con la contratación del mismo una pérdida no más del 10% de la inversión, debe computársele a la misma el 10% de la inversión, por cuanto el actor sabía de antemano la contratación y de forma clara el grado de pérdida que estaba dispuesto a asumir con el producto.

Ello supone que la cantidad finalmente concedida en la sentencia de instancia se reduzca a la de $63,444.09 usa, por ser el resultado de restar a los $79,344.09, el 10% de la inversión de $159,000, esto es 15,900.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente alzada no sean objeto de imposición ninguna de las partes en litigio. Asimismo, las costas de la instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes habida cuenta que la minoración en la cantidad reclamada entraña la estimación parcial de la propia demanda; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 31 marzo del año en curso, (completada por auto de fecha 4 de mayo de 2021), por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de los de Benavente, Zamora, revocamos parcialmente la resolución recaída en la instancia en el sentido de modificar la cantidad a abonar por la parte demandada a los actores, que será la de 63.444,09 dólares USA en vez de la consignada en la misma, y de dejar sin efecto la imposición de costas de la primera instancia, las cuales serán a cargo de cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En el resto de pronunciamientos se ratifica la sentencia del juzgado.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes en litigio.

Al estimarse parcialmente el recurso, se devolverá a la parte apelante el depósito constituido, en su caso, para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala,

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.