Sentencia CIVIL Nº 464/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 527/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00464/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MC

N.I.G.36038 42 1 2021 0001375

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000292 /2021

Recurrente: SOLUCIONES DIGITALES CRX SL

Procurador: RICARD SIMO PASCUAL

Abogado: JULIAN SESEÑA PALOMAR

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Obdulio

Procurador: , ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado: , ALBERTO JOSE ZURRON RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 464/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000292 /2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 527 /2022,en los que aparece como parte apelante, SOLUCIONES DIGITALES CRX SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARD SIMO PASCUAL, asistido por el Abogado D. JULIAN SESEÑA PALOMAR, y como parte apelada, Obdulio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Abogado D. ALBERTO JOSE ZURRON RODRIGUEZ; EL MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2022, cuya parte dispositiva, dice: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Obdulio y, en consecuencia:

1.Declaroque Soluciones Digitales CRX, S.L. ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por haber incluido indebidamente sus datos en ficheros de morosos.

2.Condenoa Soluciones Digitales CRX, S.L. a abonar a D. Obdulio la cantidad de 3.000,00 € (tres mil euros)en concepto de daño moral, más los intereses de dicha cantidad calculados al tipo legal del dinero desde la interposición de la demanda.

3.Se imponen las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Soluciones Digitales CRX SL, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela por la parte demandada la sentencia dictada en la instancia estimatoria de la demanda, en la que se declara que ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por haber incluido indebidamente sus datos en ficheros de morosos y se le condena al abono de una indemnización de 3.000 euros en concepto de daño moral, cuestionando la sentencia por entender que no se produjo tal intromisión por haberse cumplido los requisitos de calidad del dato y de requerimiento previo de pago antes de la inscripción, sin que se discuta el montante indemnizatorio establecido por el daño moral concurrente por la inclusión en el fichero de morosos, solicitando la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la demanda formulada.

SEGUNDO.-En la sentencia de instancia se declara que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia o 'registro de morosos' Experian- Badexcug a instancias de la entidad apelante.

El artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece lo siguiente:

'1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

.....

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

......'

En el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley regula, con carácter general, la exactitud de los datos registrados, señalando en lo que ahora nos interesa:

'1. Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados......'

Las cuestiones a analizar, a la vista de las alegaciones del recurso, son, en primer lugar, si la inclusión en el registro de morosos Badexcug-Experian de los datos, fue indebida porque tales datos no cumplen los requisitos de calidad exigidos, como sostiene la sentencia, o si se cumplen estos como se afirma en el recurso; y, en segundo lugar, si tras la publicación de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, sigue exigiéndose el requisito del requerimiento previo de pago o no, y si, en todo caso, se realizó este.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión relativa a la calidad de los datos se afirma en la sentencia de instancia lo siguiente:

'... no consideramos que se haya cumplido el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible...

...

La demandada ha aportado una certificación de deuda (documento 3) en la que se incluyen determinados conceptos que a fecha de su emisión (24 de marzo de 2021) no estaban justificados. Así, se incluyen 192 € en concepto de 'comisiones generadas por el incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas en el mencionado contrato, detallados en la cláusula 8.2 de los Términos y Condiciones'. La cláusula aludida se refiere a los recordatorios de pago, estableciéndose un precio unitario por cada uno de 12 €. Esto supondría que la prestamista remitió un total de 16 recordatorios de pago al actor, algo que no ha justificado y que, en todo caso, no se corresponde con el criterio de proporcionalidad y pertinencia que exige el tratamiento de este tipo de datos, y ello sin entrar a valorar su previsible consideración como cláusula abusiva.

Pero, en cualquier caso y con independencia de lo anterior, en el mencionado certificado se incluye también la cantidad de 100 € en concepto de 'gastos por tramitación judicial del expediente'. De nuevo, a fecha de emisión del certificado y menos aún a fecha de la comunicación de los datos al registro de morosos (15/11/2020, según el documento 5 de la demanda), no consta que se hubiera llevado a cabo ninguna actuación judicial que justificase la inclusión de dicha partida en la cantidad adeudada.

Esas circunstancias conducen a considerar que Soluciones Digitales no cumplió con el requisito de la calidad del dato que exige el tratamiento de este tipo de datos....'

Alega la apelante que existe una deuda cierta, líquida, vencida y exigible por la inexistencia de controversia durante el periodo de tiempo que la deuda se mantuvo inscrita en el registro.

No se discute en el recurso lo razonado en la sentencia respecto a que no se cumplía el requisito de calidad del dato por incluirse en el importe de la deuda 'comisiones generadas por el incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas en el mencionado contrato, detallados en la cláusula 8.2 de los Términos y Condiciones'y 'gastos por tramitación judicial del expediente'que no estaban justificadas. Lo que se afirma es que, al no constar controversia sobre la deuda y sus diversas partidas al realizarse la inscripción, se cumple con aquel requisito. Se reconoce en el recurso que antes de la cancelación de la anotación presentó demanda de juicio monitorio y se dictó auto el 4 de mayo de 2021 (por error se consigna como fecha el 5 de mayo) en el que se excluyeron del requerimiento de pago aquellos conceptos, pero alega que sólo cuatro (cinco, en realidad) días después se produjo la cancelación de los datos en el registro. Se reconoce también que el 3 de diciembre de 2021 se dictó sentencia que declaró la nulidad del préstamo por usura, pero entiende que ello carece de relevancia porque ya no estaba anotada la deuda en el registro. Por ello señala que'a efectos judiciales, durante el tiempo que constó vigente la inscripción no hubo ningún tipo de controversia sobre la misma al margen del brevísimo lapso de tiempo de 4-5 días en los cuales mi representada realizó el trámite para efectuar la baja (reiteramos que en ese escaso espacio de tiempo medió un fin de semana).'

Para analizar la cuestión relativa a la calidad de los datos partiremos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014, que analiza con detalle la protección de datos de carácter personal y, en particular, los requisitos de la recogida y tratamiento de datos personales en los denominados 'registros de morosos'. En la misma se afirma:

'Dado que el art. 18.4 de la Constitución reconoce un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FD 7), han de extremarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados si la inclusión de datos personales en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado, y si además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor ( art. 18.1 de la Constitución ) y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados. A estos efectos, es significativo que el informe adoptado el 3 de octubre de 2002 por el Grupo de Trabajo creado en la Unión Europea sobre este tipo de ficheros se denomine 'documento de trabajo sobre listas negras'.

4.- Como lógico desarrollo del principio de calidad de los datos recogido en los arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD, y del rigor con que debe observarse el mismo en ficheros cuyos datos son recogidos y tratados sin el consentimiento del afectado y que pueden causarle graves daños morales y patrimoniales, la Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, sentencia de esta Sala num. 226/2012, de 9 de abril )'.

En relación con el caso concreto que examinaba, el TS señalaba:

'La sentencia de esta Sala num. 176/2013, de 6 de marzo , declara a estos efectos que la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».'

Pues bien, como se indicó, con posterioridad a la inclusión de la deuda en el registro de morosos por un importe de 590,10 euros, que fue el reclamado en el juicio monitorio, se dictó el citado auto que no sólo excluyó del requerimiento de pago las partidas indicadas y aludidas en la sentencia de instancia, sino también otras, reduciendo el importe de la deuda a 237,48 euros, sin que la acreedora, hoy apelante, recurriese aquella decisión. Además, posteriormente se declaró la nulidad del contrato por usurario, con exclusión de la deuda de cualquier importe que no sea el capital prestado, lo que, como apunta el apelado en su escrito de oposición al recurso, implica que parte de la la deuda no era debida. En este sentido, de la STS de 9 de septiembre de 2021, citada por el apelado, se infiere, como señala este, que basta con que se haya seguido un procedimiento judicial en el que se acuerde la nulidad total o parcial del contrato del que se derive la deuda por abusividad o por usura, para que no se cumpla el requisito de calidad de los datos, lo que, entendemos, supone un principio de prueba documental que contradice la certeza de la deuda.

En efecto, en aquella resolución se afirma:

'También se ha podido constatar, por más que no fuera esa la finalmente comunicada, que la cantidad cuyo pago se le requirió, bajo advertencia, si no la liquidaba en el plazo de diez días, de informar sus datos a los mencionados ficheros, fue establecida por la demandada en un acta de fijación de saldo, tras declarar vencido anticipadamente en la totalidad de su importe el préstamo concedido al Sr. Alejandro, y detallada como principal en una demanda de ejecución hipotecaria que después fue sobreseída al declarar el órgano judicial de ejecución nula la cláusula de vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que les vinculaba lo que impide considerar que dicha cantidad fuera expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias,.'

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado, por no cumplirse el requisito de calidad de los datos, lo que implica, con independencia de lo que se resuelva en relación con el otro motivo de apelación, que el recurso debe desestimarse, pues basta que no se cumpla aquel requisito para que exista la intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión relativa al requerimiento previo de pago se afirma en la sentencia de instancia lo siguiente:

'En cuanto al requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero, la SAP Badajoz, sección 3, de 16 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP BA 1529/2020 -ECLI:ES:APBA:2020:1529 ) recoge la siguiente argumentación:

'Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia. Así lo entendíamos en sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2019 (rollo nº 303/2019 ) cuando desarrollábamos la cuestión señalando lo siguiente:

'En la STS 22-12-2015 (lo que se reitera en STS 25-4-2019 ) se afirma al respecto: 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

(...) No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Finalmente, el art. 38.3 del Reglamento señala que «El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente». No se trata de una opción recomendada para que éste se pueda proteger ante la eventual denuncia del deudor, sino de un auténtico requisito imperativo para el acreedor.

Por lo tanto, el Reglamento impone al acreedor que pueda demostrar la exigencia previa de pago al deudor para lo cual puede valerse de cualquier medio, y ello constituye un auténtico requisito de inclusión de los datos en el fichero. Se impone, además, una inversión de la carga de la prueba por lo que el deudor resulta beneficiado por la presunción de que el requerimiento de pago no se llevó a cabo.

Aunque ni la LOPD ni el RLOPD fijan un sistema determinado para la realización del requerimiento previo de pago, sí es necesario poder acreditar su realización.

En este sentido, las SSAN de 23-5-2007 y 28-5-2008 sientan las bases de la necesidad de acreditar por la entidad acreedora la realización del requerimiento previo de pago cuando afirman: 'Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma (...) En este sentido viene señalando esta Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003 (rec 1067/1999), 8 de marzo de 2006 (rec. 319/2004), 18 de julio de 2007 (rec 17/2006) que cuando el destinatario niega la recepción de dicho requerimiento recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, (...), la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación de requerimiento previo de pago.'

En fin, el empleo del término 'requerimiento de pago' es significativo porque excede de la simple comunicación o notificación de la deuda e implica, dadas las consecuencias que puede comportar, que ello deba hacerse no solo personalmente, sino también de forma real y efectiva, con constancia de la recepción, fecha y contenido, a fin de que el requerido pueda conocerlo y adoptar la conducta oportuna. De hecho, el propio RD distingue el requerimiento de la simple notificación que incumbe al responsable del fichero tras su inclusión (art. 40), cuando se refiere a que, en este caso, la comunicación simplemente 'permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.

De esta manera, la cuestión nuclear del recurso es si la codemandada Lindorff efectuó correctamente el requerimiento de pago, correspondiendo la prueba de tal circunstancia a la codemandada.

Y si bien ha quedado acreditado que el envío de la carta se produjo, no hay constancia, en cambio, que se recibiera personalmente por el demandante (para lo que hubiera sido suficiente el ordinario acuse de recibe), no bastando, como se alega por la codemandada, la simple acreditación del envío y la constancia de la no devolución.

(...)

Pues bien, estos mismos argumentos pueden utilizarse en el supuesto de litis para combatir la postura de la demandada, que acaba cogiendo en este apartado la sentencia. Se ha acompañado como documento n º 7 de la contestación a la demanda una certificación de la entidad Promarba de fecha 2 de julio de 2020 en que se limita a decir dicha entidad: 'no consta incidencia alguna en la entrega de la mencionada notificación, ni concretamente que la misma fuere rechazada, devuelta o no hubiese dio posible su entrega'. Se circunscribe pues esta mercantil a certificar que la carta fue enviada y que no fue devuelta, sin que esto precisamente sea lo mismo que fuere entregada. A propósito, no podemos dejar de mencionar que, en cuanto al contenido de la carta, el apercibimiento de inclusión en el fichero aparece solo al final del documento en letra pequeña junto con otra información referida a la protección de datos, requisito este igualmente que nos hace dudar del efectivo conocimiento que de requisito esencial pudiera tener el destinatario, ya que no forma parte del contenido destacado de la comunicación.

No consta pues acuse de recibo ni recepción alguna por el demandante, sin que al efecto sea argumento de peso suficiente el que se utiliza en la sentencia de que el domicilio de remisión sea el mismo que el que figura en el encabezamiento de la demanda. Esto no garantiza que en este caso concreto se haya producido la remisión y la recepción deseables. Como tampoco es posible atender al supuesto enjuiciado en la citada STS de 29 de enero de 2013 a que se acoge la entidad demandada, pues en aquel caso se habían recibido otras comunicaciones distintas por el deudor en su domicilio, lo que aquí no acontece, como ninguna otra circunstancia relevante que nos lleve a tener por probada la recepción efectiva de la carta.'

Como vemos, esta resolución se refiere a un medio equivalente al empleado por la demandada para proceder a comunicar el requerimiento de pago a la demandante. De este modo, en la respuesta al oficio remitido a Experian, esta entidad hace constar que remitió dicha comunicación al domicilio del deudor, pero no puede asegurar su recepción, pues únicamente se limita a manifestar que no tiene constancia de la devolución de la carta, que fue remitida únicamente por correo postal.

Menos valor puede darse al listado de correos aportado por la demandada como documentos 4 y 5, cuya autenticidad expresamente fue impugnada por la parte demandante en la vista. Esos listados, sin que conste ni siquiera su contenido, y que han sido impugnados, no pueden servir para justificar su recepción por el prestatario.

Por lo tanto, hemos de considerar que la demandada no cumplió con los requisitos previstos legalmente, por lo que ha existido una vulneración ilegítima del derecho al honor de la parte actora por la indebida inclusión de sus datos personales en el registro de morosos.'

En este motivo de recurso, lo primero que combate la apelante es que sea necesario el requerimiento previo de pago, alegando que basta con que se hubiera informado al afectado en el contrato, como aquí sucede, al estar en vigor al firmarse el contrato Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, que establece en su art. 20 c) lo siguiente:

'Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

....

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.'

Cita en apoyo de esta tesis la SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2021.

A este respecto cabe señalar que tras la publicación de Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre se ha producido una polémica jurisprudencial sobre si dicha norma deroga o no el art. 38.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, Ley que fue derogada por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre.

Algunas resoluciones, como la citada en el recurso, mantienen que aquel precepto está tácitamente derogado y basta con que la información al afectado se efectúe en el contrato, sin exigirse el requerimiento previo de pago. Así, por ejemplo, la SAP de Ourense de 29 de diciembre de 2021 o la SAP de Alicante de 9 de julio de 2021.

Sin embargo, la mayoría de las Audiencias Provinciales, en tesis que compartimos, entiende que aquel precepto sigue vigente y sigue siendo preciso el requerimiento previo de pago, debiendo entenderse la mención de la letra c) del art. 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre referida al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, que puede ser el momento de la contratación o el momento del requerimiento previo, no como una supresión de este como requisito para que se presuma lícito el tratamiento de los datos. Así, pueden citarse las SSAP de Asturias de 8 de junio de 2022, 15 de febrero de 2022, 11 de abril de 2022, 4 de mayo de 2022; SSAP de Madrid de 13 de junio de 2022 y 22 de noviembre de 2021; SAP de Sevilla de 10 de febrero de 2022; SAP de Valencia de 7 de marzo de 2022; SSAP de Cádiz de 15 de noviembre de 2021 y 7 de febrero de 2022; o la SAP de A Coruña de 15 de julio de 2021.

Así, en esta última se afirma:

'Aún así no podemos dejar de indicar, como ya adelantábamos en el fundamento jurídico anterior y alegaba la propia recurrente, que la nueva redacción dada al artículo 20 c) LOPD introduce la duda de si, tras su entrada en vigor, ya no es necesario el requerimiento previo de la deuda al deudor cuyos datos se van a publicar en el correspondiente registro de solvencia, pues algún sector doctrinal ha considerado que la Disposición Derogatoria 3ª de esta ley supone la derogación de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 que exigen expresamente el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, por contradecir directamente el artículo 20 c ) que ya no exige tal requerimiento previo.

Sin embargo no podemos compartir dicha conclusión que entiende derogado el artículo 38 del reglamento por contradicción con el artículo 20 c) LOPD porque este precepto, al referirse al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, ya sea en el momento de la contratación, ya sea en el momento del requerimiento previo, precisamente presupone la necesidad del requerimiento previo como requisito indispensable para la lícita inclusión de los datos del deudor en un registro de solvencia patrimonial, en consonancia con la función que la jurisprudencia del TS ha atribuido al requerimiento previo de pago como advertencia al deudor para que pueda manifestar que su deuda se encuentra ya pagada, prescrita, o cualquier otra alegación relevante al respecto.

La exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exige el vigente art. 20.1.c) LOPDGDD para que opere la presunción de licitud en el tratamiento de los datos es que el acreedor haya informado al afectado, ya en el contrato, ya en el momento de hacer el requerimiento de pago, acerca de la posibilidad de incluir la deuda en los sistemas de información crediticia en los que participe. La obligación de hacer un previo requerimiento de pago, como tal, resulta del art. 38.1.c) del RD 1720/2007 , al que solo afectaría la Disposición Derogatoria, apartado 3, de la LOPDGDD en la medida en que se entienda incompatible con la propia Ley, como sí ocurre con el art. 39 que exige que el requerimiento de pago incluya la información de la posible inclusión de datos en un fichero automatizado, cuando el artículo 20 c) ya no lo prevé si la información se transmitió en el momento de la contratación. En conclusión, no estimamos que proceda entender derogado el citado artículo 38.1 y consideramos, por tanto, exigible el requerimiento previo de pago aunque no se acompañe de la advertencia de la posible inclusión de ficheros automatizados por haber sido realizada al tiempo de la contratación.

Pero debemos resaltar que en la doctrina del TS, el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero se ha configurado como un requisito esencial para la licitud de la publicidad de los datos, aun cuando se ha ido perfilando esta exigencia a través de un enfoque funcional, en la medida en que se conecta con el cumplimiento de los fines que le otorga la ley. Se trata, como indican las STS 245/2019, de 25 de abril , y 740/2015, de 22 de diciembre , de un requisito que responde a la propia finalidad del fichero, que no es un mero registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Por lo tanto, la finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que «por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia».

La valoración funcional del requerimiento previo explica que el análisis de su realización u omisión sea más exigente cuando, por las circunstancias concretas de la deuda, el deudor puede verse especialmente sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. Así, la STS 245/2019, de 25 de abril tuvo en cuenta que el demandante había mantenido negociaciones con su banco para cancelar un préstamo hipotecario mediante la dación en pago de la finca hipotecada y, por ello, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el interesado conociera que esa posibilidad de cancelación de la deuda quedaba frustrada. Sin embargo, en sentido contrario, no se ha apreciado la intromisión, pese a los defectos del requerimiento, en el caso de la STS 422/2020, de 14 de julio , porque la alegada intromisión en el derecho al honor se basaba, sin contradecir la realidad de la deuda, en el hecho de que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero, y se consideró que, debido a la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y que, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la finalidad del requerimiento había decaído. También en la STS 563/2019, de 23 de octubre , a pesar de la omisión del requerimiento previo ya que la demandada solo aportó una carta que se desconoce si fue recibida, por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito que se había novado hasta en siete ocasiones para modificar las condiciones de pago, que fueron siempre incumplidas, considera que el recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y que el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda.'

Y en la antes citada SAP de Cádiz de 7 de febrero de 2022 se afirma:

'Además, esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia dictada el 15 de noviembre de 2021, en el recurso de apelación civil 272/2021 , ha llegado a la conclusión de que el requerimiento de pago sigue siendo necesario. Respecto al apartado 'c' del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 se dice en esa sentencia que 'ciertamente hubiera sido deseable una redacción más clara y precisa del precepto. Ahora bien, entendemos que el referido apartado se refiere al requisito de advertencia de inclusión en los ficheros si persiste la situación de impago, advertencia que puede cumplirse insertando una cláusula en el contrato con tal objeto o bien, que dicha advertencia se realice en el momento de efectuar el requerimiento de pago al deudor.' No consideramos que la Ley Orgánica 3/2021 haya derogado la exigencia contenida en el artículo 38.1 c) del Real Decreto 1720/2007 : 'c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.' Y ello porque la disposición derogatoria única, apartado tercero, de la Ley Orgánica 3/2021, indica que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en dicha Ley orgánica. Y no apreciamos que la exigencia del requerimiento previo de pago sea contraria al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2021 .

En primer lugar porque esa incompatibilidad no resulta del texto de dicho artículo, que puede interpretarse que se refiere únicamente al momento en que puede facilitarse la información sobre la inclusión en los sistemas de información crediticia, pero sin afectar a la necesidad de requerir de pago, aunque sea ya sin esa información.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que el requerimiento de pago es exigido por el artículo 1100 del código civil para que se produzca la mora.

Y, sobre todo, nos parece que es fundamental atender a la importancia y a la finalidad que el Tribunal Supremo ha atribuido a ese requerimiento de pago, como puede comprobarse en la Sentencia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020, (ROJ: STS 4204/2020 ), en la que se recuerda que 'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por todo ello, no consideramos que sea suficiente la advertencia en el contrato de que el impago podría dar lugar a la inclusión en los sistemas comunes de información crediticia. Pues con ello se obviaría la importante función que tiene el requerimiento de pago, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir. No consideramos que la redacción de la Ley Orgánica 3/2018 obligue a interpretar que el artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007 haya sido derogado. Y la interpretación que sostiene su subsistencia nos parece más ajustada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y a lo establecido por el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Consideramos que el requerimiento de pago sigue siendo necesario tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, aunque podrá realizarse sin incluir información sobre la inclusión en el sistema de información crediticia si esa información se facilitó ya en el contrato, siempre que se cumpliese con los requisitos legalmente establecidos para ello.

Al mismo tiempo, nos parece que, dada la importancia que tiene el requisito de la advertencia de inclusión en el fichero de morosos, debe interpretarse de forma estricta esa exigencia, sin que sea suficiente que en el mismo contrato y en referencia a otra cuestión se contenga una mención a la sociedad titular del fichero en que luego se inscribió la deuda. Por ello no vamos a acoger esa primera pretensión del recurso de apelación.'

QUINTO.-Sentado lo anterior, afirma también la apelante que, en todo caso, efectuó el requerimiento previo de pago de dos maneras, por correo electrónico y por correo postal certificado.

En lo que al correo electrónico respecta, compartimos lo razonado en la instancia, pues lo que se aporta por la apelante como documentos 4 y 5 de la contestación son meros listados de correos, cuya autenticidad, por otra parte, fue expresamente impugnada de contrario, sin que se aporten los concretos correos con su contenido y justificantes de su recepción por el destinatario, para acreditar que se trataba de requerimientos de pago dirigidos y recibidos por el deudor. En el listado aportado como documento nº 5 se incluyen dos textos de presuntos correos dirigidos, al parecer, al demandante apelado, pero no se incluyen los correos propiamente dichos, con las menciones de remitente, fecha y hora del envío, destinatario y asunto que figuran en el encabezamiento de cualquier correo electrónico, tal y como constan en los aportados con la demanda y cuya imagen se reproduce en el propio recurso, por lo que no podemos considerar siquiera se trate de correos electrónicos, y, mucho menos que se haya remitido alguno, con dichos contenidos, al deudor.

En lo que respecta al requerimiento por vía postal alega que se ha aportado el requerimiento de la deuda efectuado al demandante por correo postal el día 24 de agosto de 2021 mediante certificado expedido por la empresa Experian Bureau de Crédito S.A., en su calidad de tercero de confianza, la cual certificó con aportación de los albaranes de correo electrónico la recepción del demandante del requerimiento de pago. Expone una serie de datos que entiende que acreditan que el actor recibió el requerimiento:

'1) En el contrato el demandante fijó como dirección de correo postal a efecto de notificaciones la siguiente: DIRECCION000 NUM000 LETRA NUM001, Ponte Caldelas Pontevedra Código Postal (36820), La comunicación con el requerimiento de pago fue enviada a esa dirección y no devuelta por el sistema de correos tal y como se certificado en el referido certificado.

2) En el mismo sentido que antes habíamos hecho respecto del correo electrónico se establece en la cláusula 12.1 la obligación del prestatario de informar a la prestamista de cualquier cambio en la información suministrada al firmar el contrato. El demandante NUNCA ha comunicado a mi representada ningún cambio de dirección de correo postal. Además, no lo acredita.

3) Para más abundamiento podemos ver en el encabezamiento de la propia demanda presentada de contrario que el domicilio del demandante era el referido: DIRECCION000 NUM000 LETRA NUM001, Ponte Caldelas Pontevedra Código Postal (36820). Consta en la demanda que la misma se firmó el día 5 de abril de 2021.

4) Para más abundamiento podemos ver que el demandante aporta su DNI que viene a confirmar el mismo domicilio.

5) Para más abundamiento, en la audiencia previa celebrada, la demandante aportó la documentación del procedimiento monitorio número 145/2021 del 1 de Pontevedra instado por mi representada contra el demandante. Como ya comentamos antes el demandante pagó este procedimiento monitorio al ser requerido de forma positiva en su domicilio sito en DIRECCION000 NUM000 LETRA NUM001, Ponte Caldelas Pontevedra Código Postal (36820)que es el domicilio en el que mi mandante presentó la demanda al ser el único que conocía del demandante.'

Señala que el demandante está haciendo un uso arbitrario de su dirección de correo postal, pues para lo que le conviene (presentar esta demanda, recibir el procedimiento monitorio, etc) reconoce recibir notificaciones, y para lo que le perjudica (requerimientos de pago) no reconoce recibir nada. 'Es evidente por tanto que el demandante también recibió el requerimiento por correo postal.'Trae a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 81/2022, de 2 de febrero, en un caso en el que se juzgaba, afirma, un caso idéntico al tramitado en este procedimiento.

Señala el apelado que no se ha probado el envío ni la recepción de la carta de requerimiento y que, como señala la STS de 11 de diciembre de 2020, no solo es necesario acreditar el envío de la carta de requerimiento, sino también que llegó efectiva y personalmente al destinatario, sin que baste la prueba de que no fue devuelta a su remitente tras su envío en una remesa masiva, criterio que refuerza la STS de 10 de diciembre de 2021. Afirma que la STS de 2 de febrero de 2022 es una sentencia aislada y que el camino a seguir lo han marcado las sentencias antes citadas, confirmando aquella la valoración de la Audiencia de la suficiencia del requerimiento, que era 'quien tenía la potestad libérrima' para ello, remarcando, a continuación, que en el caso que analizaba, a diferencia de este, se habían emitido multitud de correos electrónicos requiriendo de pago, con constancia de su envío y recepción, correos electrónicos que no consta fueran impugnados.

Veamos lo que se razona en las tres sentencias de nuestro Alto Tribunal invocadas por las partes.

En la primera de ellas, la STS de 11 de diciembre de 2020, se afirma:

TERCERO.-Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD).

Se desestima el motivo.

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ).

Y en la STS de 10 de diciembre de 2021 se señala:

'QUINTO.- Decisión sobre el tercero de los motivos de casación

5.1 Planteamiento de dicho motivo

El motivo se fundamenta en la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al considerar que existió requerimiento de pago previo a la anotación en el fichero.

En la formulación de este motivo, se consideran incumplidos los requisitos del requerimiento previo del precitado art. 38 del Reglamento de la LOPD , en la concreta forma en que fue practicado, avalada por las sentencias del Juzgado y la Audiencia, si bien ésta última en su fundamentación por remisión; lo que conforma una cuestión de valoración jurídica sobre la que ya se pronunció este tribunal en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre , invocada en el recurso.

Con ello, no cuestionamos la valoración probatoria de instancia, que se fundamenta en la documental practicada al respecto, consistente en los documentos cuatro y cinco de la contestación, sino que juzgamos si el requerimiento llevado a efecto, tal y como fue practicado, guarda las mínimas exigencias legales para considerar cumplido tan esencial requisito, lo que constituye una cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica, propia del recurso de casación.

5.2 El requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre

Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:

'Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril , proclama que:

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'.

5.3 Estimación del recurso

Pues bien, procede ahora examinar si se cumplen los requisitos del requerimiento con fundamento en los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, en los que se basan Juzgado y Audiencia, para considerarlos observados.

Pues bien, con respecto a la deuda de 74,61 euros, formaba parte de una remisión de 61.131 cartas, y consta que el requerimiento fue devuelto con la indicación desconocido/a. Se acompaña copia de la carta remitida.

El segundo requerimiento, se corresponde con la deuda de 45,53 euros, fue igualmente enviado a través de una empresa contratada al respecto. En esta ocasión, se indica que estaba comprendido en un envío de 29.738 cartas. A diferencia del supuesto anterior, en el que se aporta copia del requerimiento remitido, en este caso, no se hace, con lo que se desconoce el concreto contenido de la carta enviada a los efectos de determinar si se cumplen las advertencias legales, que condicionan la incorporación al fichero. Se manda a la misma dirección que la carta anterior, con escasa diferencia temporal. Se certifica que no se tiene constancia de que haya sido devuelta por los servicios postales, mientras que, en la otra carta, figura como desconocido en las mismas señas.

Este mismo tribunal, en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre , señaló:

' Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

'El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

'En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

[...]

'Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )'.

Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, de las que, una de ellas, es devuelta por destinatario desconocido; y la otra, en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante.

Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor.'

Finalmente, en la STS de 2 de febrero de 2022, invocada en el recurso, se afirma:

'4. La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el '[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores', que:

'[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos'.

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

'-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

'-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Jesus Miguel y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

'-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

'-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

'-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

'[...]

'A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado 'lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta', domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda'.

'-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

'Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION001. En dicho listado consta repetidamente en el apartado 'asunto', en unos: 'Nueva penalización por mora' y en otros 'préstamo en mora'. En este listado de emails figura como remitente ' DIRECCION002.

'Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Jesus Miguel, su dirección postal y de correo electrónico 'A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION001 '.

'Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre 'dispon.es' y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Jesus Miguel. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: 'Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es''.

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : 'Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen'. Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: 'Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos'.

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: 'Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como 'devuelta', lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia'.

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta.

Por lo tanto, desestimamos el motivo y con él el recurso de casación.'

De la lectura de dichas sentencias se concluye que es función de esta Sala valorar, en cuanto cuestión fáctica, si la prueba practicada permite entender acreditado la existencia del requerimiento previo de pago, y después, como cuestión jurídica, susceptible de revisión en el recurso de casación, si tal requerimiento cumple con las exigencias legales para considerar cumplido el requisito; y que, en principio, el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita su recepción, salvo que de las circunstancias fácticas acreditadas pueda presumirse la misma por vía indiciaria.

Pues bien, en este caso, constan la carta requerimiento de pago de la acreedora con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en el registro de morosos Experian-Badexcug; certificación de Experian Bureau de Crédito, S.A., en el que se hace constar que tiene subcontratado con Impre-Laser, S.L. la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos previos de pago, y que estas se envían a través de Correos y Telégrafos, S.A.E., y que a través de aquella se gestionó el envío de aquel, aportándose listado de impresión de requerimientos de Impre-Laser, S.L. gestionados por esta, en el que se incluye dentro de un total de 18.930 notificaciones el número de identificación correspondiente a la carta requerimiento de pago al actor, listado de 18.930 requerimientos de Impre-Laser, S.L. entregados a Correos para su distribución, albarán de entrega en correos por parte de Impre-Laser, S.L. el 13 de octubre de 2020 que acredita la recepción en las oficinas de Correos aquellas notificaciones, entre ellas la enviada al apelado. Además, Experian Bureau de Crédito, S.A., prestador del servicio de gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago de la apelante, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por los servicios postales, a diferencia del supuesto examinado en la STS de 10 de diciembre de 2021, en la que una carta constaba devuelta y en la otra consta destinatario desconocido. No se discute que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el actor, sin que se alegue cambio del mismo, domicilio que cuando se inició el proceso seguía siendo el mismo, pues es el que el apelado hizo constar en la diligencia de apoderamiento apud acta ante el Juzgado de instancia.

Por ello, entendemos que, aún no constando el envío y recepción de los correos electrónicos a los que se refiere la apelante en su contestación a la demanda y en el recurso de apelación, lo razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que la carta de requerimiento de pago llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que el requisito que examinamos ha de entenderse cumplido.

Ello implica la estimación del motivo, si bien, por las razones expuestas en el anterior fundamento, ello no implica que pueda estimarse el recurso de apelación, al no cumplirse el requisito de calidad de los datos en cuanto que no se estaba ante una deuda cierta, vencida y exigible.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

En el caso litigioso, se desestima el recurso, por lo que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Simó Pascual, en nombre y representación de Soluciones Digitales CRX, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pontevedra, la cual confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos