Sentencia Civil Nº 465/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 38/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 38/2007

DIVORCIO NÚM. 273/2005

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 RUBI

S E N T E N C I A Núm. 465/07

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 273/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí a instancias de Dª. Sonia , contra D. Roberto ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Sonia contra Roberto , declarando disuelto por razón de divorcio el matrimonio celebrado entre ambos litigantes, con todos los efectos legales y los particulares siguientes:

A/ Se atribuye a la madre, Sonia , la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Francisco Javier y Ainoa compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

B/ Se reconoce al padre el siguiente régimen de visitas: los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

Semana Santa, Navidad y vacaciones escolares de verano: la mitad de las vacaciones con cada uno de ellos, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los años impares.

En cuanto a las fiestas intersemanales, hagan o no puente, los progenitores se alternarán en el disfrute de las mismas; correspondiendo al demandado el disfrute de la primera que haya a partir de la fecha de esta resolución.

En los días de cumpleaños de los menores, éstos estarán en compañía del progenitor que no los tenga consigo ese día desde las 17 a las 20 horas.

CI Se atribuye a los hijos, y a la madre bajo cuya guardia y custodia quedan, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CI DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Rubí, sin perjuicio del derecho del esposo a retirar de la vivienda los bienes de uso personal; quedando al acuerdo de los cónyuges la determinación de los bienes, ropas y enseres del ajuar doméstico que han de quedar en la referida vivienda y cuáles ha de llevarse el esposo

D/ Roberto deberá abonar la cantidad de 170 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores ( por tanto 340 euros mensuales). Esta cantidad se actualizará el 1 de enero de cada año, a partir del siguiente al año en que se inicie el pago, conforme a las variaciones del I.P.C. señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y se pagará los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

Los gastos médicos extraordinarios de los hijos menores, no cubiertos por la póliza de asistencia sanitaria, se abonarán por ambos progenitores en la siguiente proporción: el 75% deberá pagarlo el padre y el 25% la madre, hasta que la Sra. Sonia encuentre trabajo, y una vez lo haya encontrado, el porcentaje será del 50% para cada progenitor.

D/ Roberto deberá asumir el pago del préstamo personal solicitado a los Servicios Financieros Carrefour, y que asciende a la cantidad de 177, 71 euros al mes.

E/ Roberto deberá abonar la cantidad de 100 euros a Sonia en concepto de pensión compensatoria, en el periodo de 1 año. Esta cantidad se pagará dentro los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos formulados por ambos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La pensión de alimentos de los dos hijos establecida en la cantidad de 340 € mensuales, es impugnada por ambas partes. Atendidos los medios económicos de cada uno de los progenitores y necesidades de los dos hijos, se estima que la cantidad fijada resulta adecuada y atemperada a las circunstancias fácticas concurrentes. Ha quedado probado, que los ingresos netos del padre ascienden a 1.262,12 € mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias. No ha reconocido, a diferencia de lo que se alega en el recurso, que perciba otras cantidades no consignadas en la nómina, ni propinas. Sí ha reconocido que en la Declaración de la Renta de 2004, le correspondió una devolución de 1.200 €, pero no consta si la Declaración fue conjunta o no y en consecuencia no puede afirmarse que todos los años le puedan corresponder devoluciones del mismo importe, de manera que pueda computarse dicha cantidad como ingresos. En cuanto a los gastos, se ha acreditado que el préstamo de Carrefour que tiene pendiente hasta el año 2009 supone un coste mensual de 177 €; el de 60 € que computa la sentencia consta ya cancelado y está abonando los demás gastos recogidos en la sentencia. La madre no trabaja ni lo ha hecho nunca. Los gastos escolares de los dos hijos ascienden a 168 € mensuales, las actividades extraescolares a 64 € y la mutua médica a 36,50 €. Si bien es cierto que la pensión fijada no cubre de forma holgada todos los gastos que puedan tener los hijos, pues a los anteriores deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vestido y vivienda en la parte que les corresponda, la entidad de los ingresos del padre, y los gastos que debe afrontar, entre los cuales se encuentra el necesario para poder disfrutar de una vivienda o cobijo, ya que se ha atribuido el uso del domicilio a los hijos y a la madre, se estima que no puede fijarse una cantidad superior y que la suma establecida guarda la debida proporcionalidad entre los medios económicos de la persona obligada a prestar los alimentos y las necesidades de los hijos. Hay que tener en cuenta además que se ha fijado una pensión compensatoria de 100 €, que aun con límite temporal, implica otro gasto. La demandante solicita asimismo que la pensión se fije desde la fecha de interposición de la demanda, pero ello no procede en el caso que nos ocupa, en cuanto consta que mediante Auto de fecha 11 de marzo de 2005 se dictó orden de alejamiento con adopción de medidas civiles, entre las cuales se fijaba una pensión de alimentos de 400 € mensuales, habiéndose formulado la demanda de divorcio dentro del plazo legalmente previsto, por lo que no resulta aplicable la retroactividad de la prestación alimenticia fijada en la sentencia posterior, en cuanto rige la pensión fijada en el auto de Medidas hasta la fecha de la sentencia dictada en el procedimiento principal.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios es igualmente impugnado por ambas partes. La parte actora solicita se mantenga el reparto del pago en el porcentaje establecido en la sentencia del 75% para el padre y 25% para la madre, pero solicita que la obligación de pago de los gastos extraordinarios se haga extensiva a todos aquellos que tengan esta naturaleza y que no se limite a los gastos médicos o sanitarios como establece la sentencia, mientras que el demandado solicita que los gastos médicos extraordinarios sean abonados al 50 % y que los gastos no sanitarios sean asumidos por la madre. Atendida la diferencia de ingresos existentes entre ambos y la petición expresa por una de las partes de contribución al pago de los gastos extraordinarios en distinta proporción, debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia que impone al padre el pago de los gastos extraordinarios en un porcentaje superior. Ahora bien, debe atenderse la petición de la actora de hacer extensiva dicha contribución a todos los gastos que tengan naturaleza extraordinaria y no solo a aquellos de carácter médico, pues no concurre circunstancia alguna que justifique una limitación como la establecida. Procede por ende estimar en parte el recurso formulado por la actora, desestimando las peticiones formuladas de contrario sobre este extremo.

TERCERO.- La pensión compensatoria de 100 € mensuales fijada a favor de la esposa por el plazo de un año es apelada por la actora que reclama la cantidad de 200 € mensuales sin determinación de límite temporal. Si bien en el caso de autos no hay duda que la ruptura del matrimonio ha ocasionado un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, en tanto carece de ingresos, la entidad del mismo conduce a no fijar una cantidad superior a la establecida en la sentencia de 100 € al mes, por cuanto el artículo 84 del Codi de Familia viene a exigir que la pensión compensatoria que se fije no exceda el nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y ello es lo que acaecería si se estableciese una cantidad superior, en tanto el padre debe afrontar con los ingresos que percibe, el pago de la pensión de alimentos establecida, los gastos consignados en el primer fundamento y, como se ha señalado, los necesarios para obtener un cobijo. En cuanto al límite temporal, como ha venido señalando esta Sala de forma reiterada en sentencias entre otras, de 11 de mayo de 2000 y 14 de febrero de 2006 , "la pensión compensatoria se considera no como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades - singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial". A este respecto cabe destacar, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2005 . En el caso de autos, se ha acreditado que la esposa, que actualmente tiene 42 años, no ha trabajado nunca durante el matrimonio, cuya duración ha sido de diecisiete años, lo que implica cierta dificultad para acceder de inmediato al mercado laboral, pero no imposibilidad. No obstante lo anterior, atendida la edad de los hijos menores, especialmente la edad de la hija pequeña que nació en diciembre de 2000, se considera insuficiente el plazo de un año, para garantizar mínimamente que la esposa pueda colocarse en una situación de potencial igualdad respecto a la de su esposo, estimando que debe ampliarse a tres años el límite temporal impuesto, plazo que se entiende necesario para estimar que la pensión compensatoria ha cumplido su finalidad. En definitiva, se mantiene la cantidad fijada de 100 € mensuales, pero se acuerda que sea abonada por un plazo de tres años en lugar del plazo de un año fijado en la sentencia, lo que implica la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- No ha lugar a la imposición de las costas del recurso a la parte actora, al haberse estimado parcialmente el mismo y tampoco procede su imposición a la parte demandada, pese a su desestimación, al entender que la medida que puede adoptarse respecto a los gastos extraordinarios y que debe entenderse por tales, puede inducir a error, al no ser clara y determinante la doctrina consagrada por los Tribunales sobre este extremo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 , en relación con el Art. 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Sonia y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Roberto , contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Rubí en los autos de Divorcio nº 273/2005 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, ACORDANDO:

-Que corresponde a ambos progenitores el pago de todos los gastos extraordinarios de los menores en la proporción y términos establecidos en la sentencia, no quedando limitada dicha contribución a los gastos médicos.

-Que la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa se abonará por un plazo de tres años, debiendo ser actualizada anualmente conforme a las variaciones de IPC.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.