Sentencia Civil Nº 465/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 363/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00465/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003636 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 363 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 301 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Florencia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Baltasar

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 301/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Florencia .

De la otra, como apelado-demandante Don Baltasar ,, representado por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora D. José I. López Sánchez, en nombre y representación de D. Baltasar , defendida por Ldo. Dña. Teresa Fernández García, contra Dña. Florencia , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de Madrid, en fecha 17 de marzo de 2005, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se otorga la guardia y custodia del hijo habido del matrimonio de D. Baltasar y Dña. Florencia a la madre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre, para el caso de que no prospere un acuerdo entre ambos progenitores:

Los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes o desde que finalicen las clases tal día, hasta las 21:30 horas del domingo; asimismo, se acuerda que en el caso de fiesta intersemanal está sea disfrutada en compañía del menor por cada uno de los progenitores con carácter alterno, de tal forma que la primera fiesta intersemanal el menor lo pase con la madre, y la siguiente lo sea con el padre. En el caso de que tal fiesta intersemanal sea inmediatamente anterior o posterior a fin de semana, corresponde disfrutar de tal día al progenitor que disfrute de régimen de visitas tal fin de semana, o en el caso de fiesta intersemanal no inmediatamente anterior o posterior con carácter alternativo.

Asimismo, se reconoce a favor del padre un régimen de visitas entre semana, consistente en que durante dos días a la semana, que se fijan en lunes y miércoles, el padre pueda disfrutar de visita con su hijo, desde la salida del colegio o desde las 17:00 horas, hasta el día siguiente que se reincorpore al colegio, o en su defecto, alas 21:30 horas del mismo día lunes y miércoles, debiendo recoger y entregar el padre a su hijo en el domicilio familiar, en el caso de que no proceda la entrega y recogida en el centro escolar.

Dicho régimen deberá desarrollarse en la forma que no entorpezca la actividad educativa del menor, así como sus periodos de alimentación y de descanso.

Igualmente se establece un régimen de visitas a favor del padre por un período que abarca la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, escogiendo el período en los años pares el padre y en los impares la madre, y períodos de treinta días de vacaciones estivales, con igual sistema de elección, y siempre que al menos uno de los períodos quincenales coincida con las vacaciones laborales de los progenitores. Todo ello en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Finalmente, se exige de comunicación telefónica del padre con el hijo y que sea permitida por la madre, sin perjuicio de que los propios padres estimen más procedente un régimen de visitas adoptado de común acuerdo, teniendo en cuenta el interés sobre todo del menor.

4.- Se aprueba como domicilio donde han de residir la madre y el hijo la vivienda que ha sido la familiar, siéndole atribuido su uso a la madre y menores, por ser el interés más necesitado de protección.

5.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 250 euros mensuales, para el levantamiento de las cargas familiares como contribución alimenticia para los hijos, que deberá abonar el padre a la madre.

Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, más el 50% de las cantidades que corresponda abonar como gastos extraordinarios, como son farmacia, óptica y servicios médicos odontológicos, siempre que estos fueron acreditados documentalmente, u otras actividades extraescolares de los menores, siempre y cuando se acuerde la realización de tal actividad de común acuerdo por ambos progenitores.

Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la esposa establezca al efecto, y será devengada desde la notificación de la presente resolución. La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2.009, en el misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Todo ello sin expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Florencia previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelada, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se declare que la pensión de alimentos que el padre habrá de abonar al hijo es la fijada en el convenio regulador de la separación con las actualizaciones establecidas en el convenio y alega que el salario del padre se ha visto incrementado siendo su retribución actual de 1317 euros al mes recordando que el padre es también dueño de un piso en la Riviera del Sol de Mijas que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad legal de gananciales realizada en el convenio regulador relatando que los ingresos reales del padres ascienden a 3476 euros, holgada posición que - sostiene - le ha permitido adquirir en el año 2006 un vehículo Toyota Versus cuyo coste asciende a más de 24000 euros negando que el Sr. Jesús Manuel conviva con la recurrente puesto que reside alega, en un piso de su propiedad recordando que los ingresos de la madre alcanzan los 900 euros al mes. Destaca asimismo que el convenio regulador que en el convenio regulador se fijó una pensión alimenticia y concluye que desde entonces ninguna modificación se ha producido de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir dicho convenio, salvo las relativas a los ingresos del padre, quien al tiempo de suscribir el convenio regulador de los efectos de la separación se hallaba en paro como resulta de la estipulación 4ª del Convenio regulador.

Por su parte D. Baltasar pide y alega que el padre percibe la cantidad neta mensual de 960 euros con dos pagas extras de 700 euros y un extra de 150 euros al mes durante 6 meses, y recuerda que ambos cuentan con sendos apartamentos en Mijas señalando que no se alquilan y los disfrutan en vacaciones y significa que el menor vive con su madre, el compañero de este y su hermano nacido de esa relación.

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos del hijo común y en su día establecidos en el convenio regulador suscrito por las partes.

Cierto es que el procedimiento de divorcio permite una valoración ex novo de cuanto acontece en la situación personal y / o económica de los interesados pero no lo es menos que lo resuelto en el previo procedimiento matrimonial sin duda constituye un referente inexcusable del que no cabe prescindir, máxime cuando como el caso que nos ocupa, éste viene constituido por una sentencia de separación que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8 de mayo de 2003 .

Toda la normativa concerniente a la teoría de las obligaciones y contratos y al carácter vinculante de lo que en ellos se dispone, tal y como se establece en los artículos 1089, 1091, ss.. y concordante del CC .., sin duda es objeto de aplicación, por cuanto las partes libremente y en uso de las facultades y libertad de contratación que confiere el artículo 1255 CC .., dispusieron cuanto tuvieron por conveniente en cuanto - junto con otras cuestiones - a la pensión de alimentos que ahora se discute.

Los interesados como privilegiados conocedores de sus disponibilidades y recursos económicos establecieron una prestación económica y a cargo del padre y a favor del hijo en lo que consideraron procedente para satisfacer las necesidades el menor de 13 años de edad, en la actualidad y valorando lo ingresos del obligado al pago.

Nada desde entonces ha sufrido modificación a excepción de que en aquel momento el ahora recurrente a juzgar por el contenido de la cláusula 4º del Convenio, se encontraba en situación de desempleo en cuanto se dispuso que el padre abonaría 240,41 euros mientras éste se encontraba en desempleo y 300,50 a partir del momento que encuentre trabajo, todo ello con las actualizaciones que allí se fijó.

Y es así que quien ahora recurre lejos de encontrarse en situación de desempleo, presenta nóminas de 1329,01 euros, 1391,50 euros, 1397,86 euros, lo que impide -en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta y por razones de seguridad jurídica, teniendo en cuenta lo establecido en lo artículos 90 y 91 del CC ..,- reducir la pensión cuestionada, que por ello, con acogimiento del recurso planteado procede restablecer disponiendo, al efecto, que como pensión de alimentos se mantiene la establecida en su día en el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado por la sentencia de separación de fecha 19 de junio de 2003 , todo ello con las actualizaciones que desde entonces correspondan. Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Florencia contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 301/07, entre dicha litigante y Don Baltasar , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de disponer que se fija - y así se mantiene - como pensión de alimentos la establecida en su día en el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado por la sentencia de separación de fecha 19 de junio de 2003 , todo ello con las actualizaciones que desde entonces correspondan.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.