Sentencia Civil Nº 465/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 243/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00465/2010

AUD. PROVINCIAL- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 243/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dº. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

SENTENCIA Nº 465/2010

En PALMA DE MALLORCA, 21 de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 608/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 243/2010, en los que aparece como parte demandada- apelante Dº Lorenzo , representado por la Procuradora Dª MARTA FONT JAUME, asistido por la Letrada Dª FRANCISCA MAS BUSQUETS, y como demandante- apelada Dª Marta , representada por la Procuradora Dª CRISTINA SAMPOL SCHENK asistida del Letrado Dº BARTOLOME VIDAL PONS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª ANTONIA PANIZA FULLANA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma de Mallorca dicta Sentencia el 28 de septiembre de 2009 cuyo fallo es el siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Font Jaume actuando en nombre y representación de Doña Marta frente a Don Lorenzo debo declarar y declaro:

1. haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Palma de Mallorca, Islas Baleares, el 30 de julio de 1975 entre Doña Marta y Don Lorenzo ;

2. la guarda y custodia del hijo incapaz Paulino se atribuye a la madre y actora siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

3. la pensión de alimentos que el no custodio deberá satisfacer a favor de su hijo incapaz será la de 150 euros mensuales que deben pagarse dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizándose anualmente de acuerdo al IPC vigente en el momento de la actualización y siendo el mes de referencia para dicha actualización el de enero del año de que se trate.

Los gastos extraordinarios del mismo hijo serán satisfechos por ambos progenitores por mitades.

4. se entiende adecuado el siguiente régimen de visitas, de fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, y las semanas en que no le corresponda a ese fin de semana alterno, estará Paulino en compañía de su padre desde las 17.00 horas del miércoles hasta la hora de entrada del incapaz al centro de que se trate el viernes.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio del incapaz, salvo la que se refiere a las visitas intersemanales en las que el padre acompañará al mismo el viernes al centro correspondiente, y si ese día no fuera lectivo en el sentido de que el incapaz no acudiera al centro de que se trate, lo entregará en el domicilio materno.

5. No ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria establecida en sentencia de separación de fecha de 14 de abril de 2005.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Doña Cristina Sampol Schenk en representación de Don Lorenzo interpone recurso de apelación.

La representación de Doña Marta se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

El Auto de 18 de octubre de 2010 expone que se había señalado el día 14 de octubre de 2010 para deliberación, votación y fallo. Una vez llevada a cabo dicha deliberación, la Sala consideró la conveniencia de llevar a cabo determinadas diligencias de prueba, concretamente la audiencia del hijo, Don Paulino , mayor de edad e incapaz; el interrogatorio de la madre (parte actora) Doña Marta y el interrogatorio del padre, parte demandada, Don Lorenzo . Se fija el día 1 de diciembre para la práctica de dicha prueba.

La representación de Doña Marta presenta escrito el 24 de noviembre de 2010 por el que se acompañan documentos relativos al fondo del asunto que se han producido con posterioridad al Auto de 18 de octubre de 2010.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marta Font Jaume en representación de Doña Marta interpone demanda de divorcio contencioso frente a Don Lorenzo .

Doña Marta y Don Lorenzo habían contraído matrimonio el día 30 de junio de 1975. De esta unión habían nacido tres hijos Paulino , José y Bartolomé.

Ante las desavenencias surgidas en el matrimonio Doña Marta presenta demanda de separación en noviembre de 2004. Se dicta sentencia de separación con la adopción de medidas.

Por sentencia de 8 de noviembre de 2005 se constituye en estado civil de incapacidad total a Don Paulino , hijo de la pareja, rehabilitando la patria potestad de Don Lorenzo y Doña Marta , bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal y estando obligados a informar del estado del incapaz y administración de sus bienes cada año y hacer inventario de los bienes dentro del plazo de 60 días a contar desde la resolución.

Posteriormente Doña Marta solicita que se le conceda el divorcio. La parte demandante solicita se declara la disolución del matrimonio por divorcio; acordar el ejercicio de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Don Paulino -mayor pero incapacitado- a la madre, acordándose un régimen de visitas a favor del padre, ostentando ambos el ejercicio de la patria potestad.

La sentencia estima parcialmente la demanda atribuyendo la guarda y custodia de Don Paulino a la madre en los términos establecidos en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- La representación de Don Lorenzo interpone recurso de apelación contra aquella sentencia. Se fundamenta este recurso en la incorrecta aplicación de las normas procesales e inaplicación de las mismas y error en la valoración de la prueba.

La representación de Doña Marta se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso presentado por la representación de Don Lorenzo .

TERCERO.- La parte apelante fundamenta su recurso en primer lugar en la incorrecta aplicación de las normas procesales.

Alega la parte apelante que la cuestión de la guarda y custodia del incapaz no debería dilucidarse en un proceso de divorcio, ya que las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación solo pueden modificarse por un cauce procedimental concreto que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 756 y siguientes.

En este caso se trata de un supuesto de patria potestad rehabilitada, así se establece en la Sentencia de 8 de noviembre de 2005 que en aplicación del artículo 171 del Código civil se rehabilita la patria potestad de Don Lorenzo y Doña Marta . En ningún momento la sentencia de divorcio pretende modificar lo establecido en aquella sentencia, sino establecer el régimen de guarda y custodia derivado, primero de la separación y ahora del divorcio. En ningún momento se pretende variar la patria potestad atribuida a ambos progenitores, según la Sentencia mencionada. Lo que se discute es la atribución de la guarda y custodia de Don Paulino , siempre atendiendo al beneficio del incapaz, por lo que puede ser objeto de este procedimiento.

Así la SAP de Barcelona de 23 de junio de 1999 en un caso en que también se había prorrogado la patria potestad de la hija mayor de edad e incapacitada se impugna el régimen de guarda y custodia compartida que se había establecido. Se había instaurado este régimen cuando estaba fuera del centro, sin embargo había dado malos resultados por la actitud beligerante del ex marido respecto al régimen y tratamiento médico de la menor en el Centro Especial de Caldas de Malavella por lo que se solicita la guarda y custodia para la madre. La Sentencia revoca parcialmente la sentencia de primera instancia concediendo a la demandada la guarda y custodia de su hija, permaneciendo el mismo régimen de patria potestad y de visitas de la sentencia apelada.

De acuerdo con lo expuesto tiene que desestimarse este motivo de la apelación.

CUARTO.- La segunda alegación del recurso de apelación se fundamenta en la errónea valoración de la prueba.

De la prueba practicada se extrae que:

En el informe médico y pedagógico presentado con la demanda y realizado por s'Institut de Serveis Socials i Esportius de Mallorca destacan las escasas habilidades sociales de Don Paulino y considera importante trabajar actividades que potencien su nivel relacional. Este informe recomienda que sea integrado en un Servicio Ocupacional.

El informe pericial psicosocial elaborado por el psicólogo y la trabajadora social adscritos al Juzgado se extrae que sería conveniente para Don Paulino ampliar su vida social y relacionarse con personas ajenas a su familia. Cuando está con su padre se trata de una unidad familiar muy cerrada, con muy poco contacto con terceras personas. Don Paulino muestra apego por ambos padres. Se considera beneficioso para él integrarse en algún centro o grupo social de personas con discapacidad para aumentar su vida social aparte de las que tiene con su familia.

Como ha quedado expuesto todos los informes han detectado las escasas habilidades sociales de Don Paulino así como que aún estando muy bien atendido con su padre y gustarle su trabajo en la apicultura el círculo de personas con el que se relaciona es muy limitado. En todos ellos se propone aumentar su vida social, su relación con otras personas y su integración en un centro de personas con discapacidad.

A ello se puede unir la exploración del menor realizada en esta instancia en la que reiteró en diversas ocasiones que le gustaba ir al centro de AMADIP y que ya sabía ir solo con el tren, lo que también afirma su madre suponiendo un importante logro para él.

A la vista de todo ello, el Ministerio Fiscal después de la prueba practicada en segunda instancia, concluye que la sentencia de primera instancia fue adecuada, lo que hay que buscar es motivar al incapaz para que pueda llevar a cabo actos de la vida cotidiana de forma individualizada y es lo que está consiguiendo.

Según el informe de AMADIP ESMENT, Don Paulino se incorporó al taller ocupacional el 20 de septiembre de 2010, está integrado en la realización de las tareas ocupacionales de agricultura y recibe el apoyo necesario para desarrollo de sus habilidades en las áreas de autonomía personal, social y laboral. Desde el taller se valora muy favorablemente el proceso de adaptación y afirma que la adaptación ha sido muy positiva y su evolución muy favorable. El equipo técnico del taller ocupacional recomienda su continuidad en el mismo para potenciar su desarrollo personal y socialización. Se trata de un motivo más de la conveniencia de que acuda a este Centro.

Si bien ambos progenitores se consideran perfectamente aptos para tener la guarda y custodia de Don Paulino , atendiendo al beneficio del incapaz y pensando en su propio desarrollo se considera que la mejor opción es otorgar la guarda y custodia a la madre, con el régimen de visitas que tiene atribuido el padre.

No puede estimarse la alegación sobre la pensión de alimentos considerando adecuada la cantidad de 150 euros establecida en la sentencia de primera instancia, atendidas todas las circunstancias concurrentes en este caso.

Por ello tiene que desestimarse este motivo de la apelación.

QUINTO.- La parte apelante también solicita la extinción de la pensión compensatoria ya que ha habido un cambio en las circunstancias que dieron lugar a su establecimiento. Este cambio radica en la crisis en el sector de la apicultura y Doña Marta convive con otra pareja.

Debe desestimarse este motivo de la apelación ya que, como establece la sentencia de primera instancia, tal pronunciamiento está regido por el principio de rogación, por lo que la parte demandada tendría que haber interpuesto en su momento reconvención no siendo suficiente plantear esta cuestión en la contestación a la demanda (concretamente en el "hecho décimo tercero propio"). Aparte de esta cuestión procesal, tampoco ha quedado acreditado el cambio de circunstancias que alega la parte demandada, ahora apelante.

Por ello entiende que el recurso debe ser desestimado confirmando así la sentencia de primera instancia.

SEXTO- Con respecto a las costas procesales de esta alzada, dada la especial naturaleza de los intereses en litigio y la ausencia de temeridad en los litigantes no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Lorenzo contra la sentencia de 28 de septiembre de 2009 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma de Mallorca, en autos de divorcio contencioso de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Confirmar dicha resolución.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas de la apelación por la especialidad de la materia objeto de litigio.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.