Sentencia Civil Nº 465/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 372/2009 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00465/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 372 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a dos de julio de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 494 /2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante Dª Blanca , representado por la Procuradora Sra. Martínez Minguez y de otra, como apelado AMBASSADOR REAL ESTATE, S.L., representado por el Procurador Sr. Collado Molinero, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada a instancias de la mercantil "AMBASSADOR REAL ESTATE S.L", representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Yolanda López, contra Blanca , representada por el Procurador Sr. Andrés Figueroa, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la mercantil actora la cantidad de 139.200 euros, con los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Blanca se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de septiembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora AMBASSADOR REAL STATE S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 139.200 euros con base a un relato de hechos según el cual la demandada le habría encargado el 7 de septiembre de 2004 la venta de la vivienda de su propiedad sita en La Moraleja, firmando la oportuna hoja de encargo y estableciéndose como precio de la comisión el 3% del precio final; la actora describe las gestiones realizadas, enseñando la vivienda a D. Luis Miguel el 16 de junio de 2005, y otra vez el 7 de julio de 2005, y siendo así que posteriormente se habría enterado que la vivienda se habría vendido por 4.000.000 de euros a la sociedad SURYA INVESTMENTS S.A. de la que el Sr. Luis Miguel era apoderado, habiéndose negado la demandada al pago de la comisión pese a las gestiones extrajudiciales realizadas.

La demandada se opuso a la demanda sobre la base de reconocer la firma de la nota de encargo, que sería un modelo de contrato de adhesión, y negar el adecuado cumplimiento de la actora, que no habría hecho gestión alguna de venta más allá de las indicadas, abandonando toda gestión a partir de julio de 2005 y siendo así que la final venta se habría hecho por la propiedad sin intervención de la agencia, negándose la relación de la venta con las visitas del Sr. Luis Miguel , por no constar que interviniera como apoderado de la sociedad compradora que adquirió más de un año después de la última visita de aquél.

El juez de instancia, tras extractar las posiciones de las partes y reseñar la naturaleza jurídica de la relación negocial suscrita entre las mismas, valora la prueba practicada y concluye estimar acreditadas las gestiones realizadas por la actora para la venta del inmueble y el aprovechamiento de estas gestiones para la final venta por la demandada a la entidad cuyo apoderado habría visitado la vivienda en dos ocasiones, por lo que estima la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

Recurre la demandada esta resolución. El recurso se sustenta en las siguientes alegaciones, dicho sea sucintamente; en primer lugar se alega infracción de las garantías procesales, y ello porque la diligencia final no se acordó en el acto del juicio como se hizo constar en la providencia de 17 de julio de 2008, siendo así que en la providencia de 6 de noviembre de 2008 que tiene por preparado el recurso de apelación se acuerda asimismo unir el escrito en que se pedía la diligencia final, de 8 de julio de 2008, oficio de la policía Local de Alcobendas, y de la empresa SURYA INVESTMENTS S.A., lo que sería trascendente porque no se habría dado a las partes traslado de estos oficios que afectan al hecho de no haber sido localizado el testigo, contra lo que la resolución dispondría, con los efectos que la parte hubiera podido hacer valer sobre tal cuestión; en segundo lugar se alega falta de actividad probatoria de la demandante, al ser dudosos los hechos básicos de la demanda como serían el encargo recibido, las gestiones comerciales realizadas por la actora, las visitas a la vivienda de Luis Miguel , y su condición como representante de la empresa finalmente compradora; en tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba, esencialmente en cuanto al hecho de las visitas del Sr. Luis Miguel , de su condición de apoderado de la mercantil compradora, y de la relación de causalidad entre aquellas supuestas visitas y la compra más de un año después por dicha mercantil; en cuarto lugar se alega inadecuada aplicación de la doctrina e incongruencia de la sentencia, y ello en cuanto respecto de la incongruencia la sentencia no habría entrado a valorar el alegato de incumplimiento por parte de la agencia de sus obligaciones y falta de mediación, y respecto del primer punto porque el negocio jurídico no se habría perfeccionado por el mero hecho de enseñar la vivienda; por último se solicita que en todo caso debiera moderarse la cuantía de la comisión dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto, por lo que de forma subsidiaria no debiera exceder la cuantía de la condena de la mitad de lo reclamado, 69.600 euros.

La actora se opone al recurso rechazando pormenorizadamente sus argumentos e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La primera alegación del recurrente se sustenta en una supuesta infracción procesal de la que no obstante no se extrae consecuencia alguna referida a indefensión determinadora de nulidad, pues se estructura el alegato dentro del examen de la valoración de la prueba para concluir la petición de estimación del recurso y desestimación de la demanda.

Ciertamente en la providencia en que se dispone la citación del testigo incomparecido como diligencia final se alude a haberse acordado tal diligencia en el acto del juicio, y la visualización de la grabación de tal acto no permite constatar esta decisión pues la grabación concluye justamente al finalizar sus conclusiones el Letrado de la demandada, pero en todo caso ello es intrascendente desde la perspectiva de la garantía de los derechos de las partes, pues no se discute la oportunidad ni legalidad de la decisión de la diligencia final consistente en la declaración testifical del Sr. Fabián, que no compareció pese a estar citado en forma y habiendo pedido la diligencia final la actora en el acto del juicio.

En estas condiciones, habiendo aceptado la apelante la realización de la diligencia final que no se llevó a cabo al no poder citarse en esta ocasión al testigo, es irrelevante el hecho de que se unieran ciertos documentos relativos a esta citación frustrada con posterioridad al dictado de la sentencia, por más que la parte de manera difusa pretenda utilizar esos datos de imposible citación para hacer su propia interpretación sobre la intervención del referido testigo en los hechos que sustentan la demanda, lo que es cuestión afectante a la valoración de la prueba.

TERCERO.-Los motivos segundo, falta de actividad probatoria, y tercero, error en la valoración de la prueba, han de resolverse de forma conjunta pues en ambos lo que se hace es poner de relieve la propia versión de la recurrente frente a la del juzgador de instancia, con pormenorizada y reiterativa expresión de aquellas circunstancias que según el recurrente debieron probarse y no se han acreditado pese a lo recogido en la sentencia.

Sobre el motivo de errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

Ocurre en el supuesto que frente al esfuerzo desplegado por la apelante nos hallamos con una sentencia impecable en su motivación como expresión racional de la convicción judicial, expresando el juez, como la Sala aprecia, de forma muy detallada, concreta y exhaustiva, la valoración conjunta de la prueba practicada y el criterio que alcanza sobre los extremos relevantes del objeto del debate, criterio que la Sala asume sin necesidad de reiterar.

Ciertamente los hechos relevantes son los que el propio recurrente significa si bien la Sala no comparte su valoración de ausencia de prueba sobre algunos de ellos; es un hecho no controvertido que la demandada firmó la hoja de encargo acompañada a la demanda, sin que las alegaciones hechas sobre el que se trate de una hoja impresa a modo de contrato de adhesión tengan relevancia alguna cuando no se pide la nulidad del contrato ni procede el mismo, tratándose de la habitual forma de proceder en el sector con autorización para la actora de gestionar la venta de una vivienda, sin carácter de exclusiva y a cambio de una retribución por honorarios que se fijó en el 3% del precio de la venta.

Por lo demás se aporta prueba suficiente de que la actora llevó a cabo las gestiones tendentes a la venta de la vivienda, contactando con personas que pudieran estar interesadas en la misma y enseñándola; en el ámbito de estas gestiones propias del encargo, en el que no puede dejar de tenerse en cuenta el altísimo precio del inmueble, la vivienda fue enseñada a D. Luis Miguel según consta en los documentos 8 y 9 de los aportados a la demanda, hojas habituales de constancia de la agencia sobre los clientes a los que se enseñaba alguna casa. La demandada impugnó estos documentos alegando que el primero de ellos tendría una tachadura, sustituyéndose el nombre de la persona que acompañaría al cliente, y que la segunda no estaría firmada; siendo ambas cosas ciertas no privan a los documentos de todo valor probatorio con el conjunto del resto de las pruebas, habiendo comparecido la persona que habría acompañado al Sr. Luis Miguel en ambas ocasiones, lo que ha sido valorado por el juez con toda precisión y con criterio que no hay motivo alguno para alterar, pues se indica incluso el hecho de constar los datos del referido cliente en los partes acompañados, datos que incluyen su teléfono móvil en el que fue localizado, lo que evita cualquier atisbo de manipulación del documento y permite una valoración acorde a la de instancia.

El alegato de la recurrente, ya hecho en la demanda, relativo a que no se habría acreditado que el Sr. Luis Miguel cuando hubiera visitado la vivienda lo hubiera hecho en representación de la sociedad SURYA INVESTMENTS S.A. pretende poner en tela de juicio la relación entre aquellas visitas y la posterior venta a esta entidad, todo ello abundando en el hecho de que el Sr. Luis Miguel no sería accionista ni administrador de la sociedad; lo cierto sin embargo es que se ha acreditado la relación entre este y aquella entidad toda vez que el Sr. Luis Miguel sería apoderado de la misma, y no existe prueba alguna, ni siquiera se ha alegado, de que la entidad finalmente compradora accediera a la vivienda a través de otra agencia, o visitara la casa alguien de dicha entidad en alguna ocasión salvo el referido Sr. Luis Miguel . La misma declaración de la demandada en su interrogatorio, visualizado por la Sala el acto del juicio, es significativa de la falta de sustento del alegato ante las evasivas y desmemoriadas respuestas dadas a pregunta tan sencilla como la de expresar quien le presentó a la compradora o cómo accedió ésta a la casa, manifestando estar muy afectada por la venta y no recordar nada, recordar todo como en un sueño, o ser cosas que llevarían sus hijos, sin saber siquiera cuál de ellos, lo que ha de relacionarse con el hecho de estarse ante una venta de cuatro millones de euros en la que desde luego tanta falta de concreción en extremos como los reseñados no pueden beneficiar la postura de la demandada.

En definitiva, asumiéndose la valoración hecha de la prueba estos motivos del recurso han de ser rechazados.

CUARTO.-El cuarto motivo del recurso alega la incongruencia de la sentencia e impugna la consideración de que se habría perfeccionado el contrato con la mera actividad de enseñar la vivienda.

No existe incongruencia alguna en la resolución pues el alegado incumplimiento del contrato no se concreta en acción de resolución alguna, ni amplía el objeto del proceso, sino que se estructura dentro de la alegación hecha sobre el fondo que intenta negar la actividad desplegada por la parte cuando no su desistimiento del negocio jurídico. Y lo cierto es que nada de ello se ha acreditado sino que antes bien, y es lo que congruentemente aprecia el juzgador, la tesis que sustenta la demanda se habría acreditado convenientemente.

No hay ningún dato tampoco que permita apreciar que la actora desistió de sus gestiones de venta sino que antes al contrario consta que llevó a cabo tales gestiones, sin duda con un reducido número de personas, lo que es coherente con la necesaria muy alta capacidad económica de las mismas dado el precio de la vivienda ofertada. Se reconoce abandonar las gestiones cuando se conoce que la vivienda habría sido vendida, y en este punto el hecho de que transcurra un plazo de algo más de un año entre la última gestión llevada a cabo en julio de 2005 y la venta de vivienda en octubre de 2006 no supone en modo alguno este abandono que sin éxito se imputa, pues la demandada vivía en la vivienda, lo que supone que hubo de mediar un plazo entre la venta y la firma de la escritura, y si no se ha aportado el contrato privado que previamente se hizo no es porque no existiera el mismo sino porque la demandada no lo ha aportado y la compradora informó de haberlo destruido a la firma de la escritura, folio 168.

Por lo demás el contrato podía ser revocado en cualquier momento, siendo su duración indefinida, no revocándose por la demandada que tampoco comunicó en modo alguno la venta de la vivienda.

Respecto de la alegación de que no se habría perfeccionado el contrato y por ello no podría reclamarse el precio, se parte de mantener que la venta se habría llevado a cabo sin intervención de la actora, lo que se ha rechazado con la valoración hecha de la prueba por el juzgadora dada la relación entre el Sr. Luis Miguel y la sociedad compradora; y ahora se dice que aunque se partiera de esta relación ello no sería bastante minimizando la intervención de la agencia y negando la perfección del contrato. El alegato tampoco puede prosperar pues el contrato lo que compromete a la actora es a realizar gestiones para la venta de la vivienda, y el precio acordado como honorarios lo es por llevar a cabo tales gestiones siempre que la venta se realice "como consecuencia de las gestiones de AMBASSADOR", o también cuando se "produzca directa o indirectamente a favor de personas que hayan visitado el inmueble por medio de sus gestiones comerciales". Esta expresión no hace sino precisar la primera premisa pues resulta obvio que lo que se busca de las agencias, y ello justifica el cobro de sus servicios, es que pongan el objeto de la venta en el mercado propio del bien, en este caso de especiales circunstancias por su valor económico, de modo que puedan ofrecer a los propietarios posibles compradores de las características requeridas. Una vez hecho el trabajo, localizado el cliente y presentado al vendedor fácil le resulta a este seguir adelante con las gestiones sin la colaboración del agente, y por eso el contrato prevé el cobro de los honorarios si se vende finalmente a quien visitó el inmueble gracias a la mediación del agente, única manera de evitar que el propietario pretenda eludir tal pago con el mero expediente de cerrar él la operación sin comunicar nada a la agencia, o manteniendo cual aquí ocurre que la venta nada tuvo que ver con la misma, cuando se ha acreditado que ello no es así.

En definitiva también ha de rechazarse esta alegación.

QUINTO.-Finalmente ha de desestimarse el quinto motivo que pretende de forma subsidiaria la moderación del precio convenido, pues ni procede tal moderación cuando de lo que se habla es del precio pactado, ni esta alegación puede ser objeto de consideración al hacerse por primera vez en la alzada, excediendo con ello el ámbito del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la recurrente las costas de la alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Doña Blanca , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Alcobendas , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.